La STS de 29 de abril
de 2015, confirma, en términos generales, la doctrina de la STS de 25 de marzo
de 2015. Entre los aspectos ratificados por la sentencia de abril figura la
limitación de la retroactividad anudada a la declaración de abusividad, que no
podrá ser anterior al 9 de mayo de 2013.
En una especie de
“eterno retorno” irresuelto, la resolución de 25 de abril de 2015 incorpora un
nuevo voto particular del magistrado Orduña Moreno, que acaso pudiera ser
denominado para la posteridad, al igual que la propia sentencia, como “el de la
cristalería de 18 piezas”, en alusión al producto promocional que fue entregado
por la entidad bancaria demandada a su cliente al comienzo de la relación
contractual que originó el pleito.
La sentencia
recurrida, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, es de 26 de febrero
de 2013, esto es, anterior a la cardinal STS de 9 de mayo de 2013, por lo que
en la STS de 29 de abril se razona, a propósito de ello, lo siguiente:
«[…] la importancia
que las cuestiones planteadas en los recursos extraordinarios tienen para la
creación de una doctrina jurisprudencial que sea aplicable con carácter general
a todas las condiciones generales que contengan una “cláusula suelo”, sea cual
sea la entidad bancaria predisponente, conducen a que este Tribunal entre a
resolver las cuestiones planteadas en los motivos de los recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación, teniendo en cuenta
naturalmente la doctrina jurisprudencial de la citada sentencia núm. 241/2013,
de 9 de mayo, pero no los efectos procesales que la misma pudiera tener en el
presente litigio, que estaban condicionados a lo establecido en el apartado 300
de aquella sentencia, sin que, como se ha dicho, ninguna de las partes haya tenido
a bien realizar alegaciones sobre si tales condiciones se cumplen».
La STS de 29 de abril
de 2015 se pronuncia sobre algunas incidencias de corte procesal, para
concluir, por ejemplo, que el hecho de que en la audiencia previa la demandante
no impugnara los documentos aportados por la parte demandada, “solo significa
que no cuestionó la autenticidad de los mismos, pero no que aceptara las
conclusiones probatorias que BBVA extraía de tales documentos y la valoración
jurídica que sobre ellas hacía la entidad demandada. En concreto, no significa
que aceptara que tales documentos justificaban la existencia de negociación
entre las partes sobre la cláusula suelo y el suministro de información
suficiente sobre su inclusión en el contrato”.
En cuanto a los
informes periciales aportados por la entidad bancaria, uno de una consultora,
otro de un prestigioso catedrático, el Supremo tampoco deja pasar la ocasión
para fijar su postura:
“La falta de
aportación por la demandante de un informe pericial (a diferencia de la parte
demandada, que ha aportado sendos informes de una importante consultora y de un
catedrático de universidad) no puede traer como consecuencia que las tesis
sostenidas por la demandada hayan de ser preferidas a las sostenidas por la
demandante. De aceptar la tesis de la recurrente, si los tribunales hubieran de
plegarse necesariamente a las conclusiones de los informes periciales emitidos
por peritos prestigiosos, se estaría permitiendo que la desproporción de medios
económicos y de asistencia técnica entre los consumidores y las empresas con
las que litigan se tradujera necesariamente en la desestimación de las
pretensiones de aquellos y la estimación de las de estas. Tal conclusión no es
conforme con lo previsto en el art. 9.2 de la Constitución, ni con la necesidad
de superar la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el
profesional (que se traduce con frecuencia en una inferior asistencia técnica
del consumidor) para garantizar la protección a que aspira la Directiva
1993/13/CEE, situación de desequilibrio que ha puesto de relieve el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) en numerosas sentencias
[…]”.
Además de que, en
general, las conclusiones sostenidas en los informes periciales “no son
verdades absolutas que deban ser compartidas en todo caso”, se razona por el
Tribunal Supremo que “los informes periciales aportados por BBVA alcanzan conclusiones
(como las relativas a la buena fe de las entidades que incluyeron cláusulas
suelo en los contratos de préstamo, al cumplimiento de los preceptos legales y
reglamentarios, al carácter negociado de estas cláusulas, a la trascendencia de
la intervención notarial, a la proporción o desproporción del suelo y el techo,
al equilibrio o desequilibrio, a la razonabilidad, en definitiva, a su validez)
que suponen una valoración jurídica. Tal valoración jurídica pueden hacerla las
defensas letradas de las partes y el tribunal, pero no los peritos, por lo que
tales conclusiones no pueden servir para sustentar las tesis de la recurrente”.
Valorando ya el fondo
del asunto, se reitera en esta sentencia de 29 de abril de 2015 la constatación
de la generalización de la contratación en masa, que, en el sector bancario,
encuentra una de sus máximas expresiones, y la notoriedad del empleo de
condiciones generales en la contratación con consumidores.
Aquí sí concurre una
particularidad en la STS de 29 de abril de 2015, y es que la demandante forma
parte de un colectivo, el de los funcionarios de carrera. Por el hecho de que
estos (o quienes conformen cualquier otro colectivo con capacidad de
negociación) suscriban de forma conjunta, por sí o por sus representantes, un
convenio con una entidad crediticia, se suele permitir a cada uno de los
integrantes del grupo el acceso a unas mejores condiciones en la contratación
de productos financieros (mayores tipos de interés en operaciones de pasivo,
menores tipos en las de financiación, exención de comisiones en los reintegros
de ciertos cajeros automáticos, por ejemplo).
Este elemento no implica
indefectiblemente que la cláusula se haya negociado individualmente:
“En todo caso, el
hecho de que se trate de una oferta hecha a un determinado colectivo, lo que no
es infrecuente en este tipo de servicios, y que la demandante haya solicitado
concertar el contrato de préstamo en los términos previstos en esa oferta, no
elimina el carácter de cláusula no negociada individualmente de las
estipulaciones que integran el contrato. La negociación individual presupone la
existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser
suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y
no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir
entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados
por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no
ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia
de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o
servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado
en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo”.
Se rechaza por el
Tribunal Supremo, no sin ironía, que la demandante, que «es funcionaria de
carrera, del cuerpo general auxiliar de la Administración del Estado (de ahí
que sea afiliada de MUFACE); que como tal, cuando solicitó el préstamo en 2006
percibía un sueldo de 993,39 euros mensuales, era titular de una cuenta ahorro vivienda
en BBVA con un saldo de 4.200 euros, de una cuenta bancaria con saldo de
2.279,45 euros, un depósito de 3.500 euros y un fondo de 1.823,71 euros en otro
banco, y había percibido un “regalo bienvenida” consistente en una cristalería
de 18 piezas al contratar el préstamo hipotecario con BBVA como mutualista de
MUFACE», por este cúmulo de circunstancias, hubiera negociado la cláusula, o
que no pudiera impugnar su abusividad.
Se amplía la noción ya
conocida, por su impacto en la buena fe, de que comparar exhaustivamente las
ofertas con condiciones generales es ineficiente, y que lo lógico es que el
consumidor se centre en la valoración de la prestación y en el precio exigido
por ella (sin que quepa, en ningún caso, un control del precio), y de ahí el
deber de transparencia de las empresas oferentes de servicios para que el
consentimiento contractual sea plenamente informado: “la exigencia de transparencia
será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía
del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan
para el adherente”.
Como efecto las “condiciones
generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca
subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y
prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del
equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo
representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la
contratación”.
En el caso concreto
objeto de análisis, la oferta, en este sentido, no fue transparente, precisamente
por ello pero no por la desproporción con la cláusula techo existente en el
préstamo hipotecario, lo que, como se confirmó en la STS de 9 de mayo de 2013,
no es determinante.
Para finalizar, el
Tribunal Supremo se remite, en cuanto a los efectos devolutivos asociados a la
declaración de abusividad, a la doctrina de la STS de 25 de marzo de 2015:
procederá la restitución de lo pagado de más a partir del 9 de mayo de 2013.
Como apostilla final,
el Tribunal Supremo lanza un par de consejos, uno más laxo, otro más fuerte, a
las entidades crediticias:
“Cualquier entidad
bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los
contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida
sentencia núm. 241/2013, y con base en los detallados criterios que en ella se
expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha
celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo
supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva”.
A la sentencia se le
adhiere el voto particular del magistrado Orduña Moreno, citado al comienzo de
esta nota, como es habitual en las últimas sentencias del Supremo sobre la
materia, y como parece que, hasta que el Alto Tribunal cambie su orientación, seguirá
ocurriendo.
Entretanto, el mundo sigue girando.
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