Federalist No. 9, by Alexander Hamilton (The Union as a Safeguard Against Domestic Faction and Insurrection)

“But it is not to be denied that the portraits they have sketched of republican government were too just copies of the originals from which they were taken. If it had been found impracticable to have devised models of a more perfect structure, the enlightened friends to liberty would have been obliged to abandon the cause of that species of government as indefensible. The science of politics, however, like most other sciences, has received great improvement. The efficacy of various principles is now well understood, which were either not known at all, or imperfectly known to the ancients. The regular distribution of power into distinct departments; the introduction of legislative balances and checks; the institution of courts composed of judges holding their offices during good behavior; the representation of the people in the legislature by deputies of their own election: these are wholly new discoveries, or have made their principal progress towards perfection in modern times. They are means, and powerful means, by which the excellences of republican government may be retained and its imperfections lessened or avoided. To this catalogue of circumstances that tend to the amelioration of popular systems of civil government, I shall venture, however novel it may appear to some, to add one more, on a principle which has been made the foundation of an objection to the new Constitution; I mean the ENLARGEMENT of the ORBIT within which such systems are to revolve, either in respect to the dimensions of a single State or to the consolidation of several smaller States into one great Confederacy. The latter is that which immediately concerns the object under consideration. It will, however, be of use to examine the principle in its application to a single State, which shall be attended to in another place”.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

(Publicado en el blog ¿Hay Derecho? el 30 de noviembre de 2016)

La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente. 

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

- Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

- Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

- Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

- Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

- Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

- Referencia interbancaria a un año (euríbor).

- Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

- Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—). 

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido. 

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.

Federalist No. 4, by John Jay (Concerning Dangers From Foreign Force and Influence)

“But whatever may be our situation, whether firmly united under one national government, or split into a number of confederacies, certain it is, that foreign nations will know and view it exactly as it is; and they will act toward us accordingly. If they see that our national government is efficient and well administered, our trade prudently regulated, our militia properly organized and disciplined, our resources and finances discreetly managed, our credit re-established, our people free, contented, and united, they will be much more disposed to cultivate our friendship than provoke our resentment. If, on the other hand, they find us either destitute of an effectual government (each State doing right or wrong, as to its rulers may seem convenient), or split into three or four independent and probably discordant republics or confederacies, one inclining to Britain, another to France, and a third to Spain, and perhaps played off against each other by the three, what a poor, pitiful figure will America make in their eyes! How liable would she become not only to their contempt but to their outrage, and how soon would dear-bought experience proclaim that when a people or family so divide, it never fails to be against themselves”.

La Justicia como elemento dinamizador de la economía: la visión judicial

La lectura, en general, de las “Conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Juezas y Jueces Decanos de España”, que resultan de las jornadas mantenidas en Málaga entre los días 24 y 26 de octubre de 2016, es inquietante. El sombrío panorama que se dibuja nos preocupa como profesionales del Derecho, pero, sobre todo, como ciudadanos. 

Y lo peor es que, a pesar de la gravedad de todo cuanto se afirma en este imprescindible documento, no pasa nada: “El problema es que el transcurso de los años ha evidenciado que en España no existe una firme y decidida voluntad política para construir un Poder Judicial fuerte, moderno y eficaz. Sólo ha habido interés a la hora de establecer mecanismos institucionales de control o influencia”. Y no pasa nada…

Compartimos, como se afirma en las Conclusiones, que “el sistema no puede descansar exclusivamente en el voluntarismo o heroicidad de los jueces poniendo en riesgo su salud”, aunque echamos de menos algo más de autocrítica, pues parece que todos los males del sistema son ajenos a estos jueces y juezas que, verdaderamente, son unos héroes, pues los medios personales y materiales con los que actúan son más que limitados.

No pretendemos analizar el documento en su conjunto, sino, simplemente, dar cuenta de algunas consideraciones de interés relacionadas con la economía, que parece ser un terreno descubierto, en fecha reciente, por nuestra judicatura, pero que sin duda se ve alta y directamente afectado por su actividad desde hace años.

Es significativo que ya en el comienzo de las Conclusiones hay una alusión expresa “al comercio, el regular intercambio de bienes y servicios e incluso el desarrollo económico de un país”, como elementos que dependen para su efectividad de la Justicia.

Esta imbricación del ámbito judicial con el económico se reitera a lo largo de todo el documento, pero destacamos el siguiente párrafo:

“Por otro lado, no puede dejarse de lado la influencia del sistema judicial en el desarrollo económico, como han señalado los expertos en economía, el Consejo de la UE y el propio Banco de España en recientes informes. Son decenas de miles de millones de euros los que están en juego en el sistema judicial y son a la vez miles las empresas cuya subsistencia depende de la agilidad de la Justicia, algo que quizás algún día debiera llevar a una profunda reflexión sobre la necesidad de modernizar el sistema judicial y reducir los tiempos de espera para contribuir a la reactivación económica”.

Con habilidad, ya que las “apelaciones tradicionales” para la reforma del sistema judicial, de contenido más político o técnico, no han funcionado, conocedores como son de que el “orden público económico” es clave en la actualidad, incluso a costa de algunos derechos de los justiciables, los jueces y juezas, con buen criterio, tratan de llamar la atención, para que se acometa esa reforma que nunca llega, sobre la importancia de la administración de justicia para el desarrollo material y económico, mencionando que, por ejemplo, en el área recaudatoria (AEAT) “no se han escatimado recursos”.

Más adelante, en un extenso párrafo (“La Justicia como elemento dinamizador de la economía”) que merece una detenida lectura —y en cuyo inicio se admite que “el sistema judicial ha estado siempre alejado de los análisis económicos”—, se cifra el valor de los intereses económicos “judicializados” en unos 50.000 millones de euros (cifra cercana a la que ha servido para el rescate del sistema financiero español: 61.000 millones de euros).

Con evidente acierto nuestros jueces y juezas afirman que “no puede ser que tal potencial económico quede congelado en la Justicia”, que debe darse “una respuesta rápida a las situaciones litigiosas `congeladas´ en los tribunales” y que “la Justicia no puede ser un problema para la economía, al contrario, debe ser la solución”.

Nos hallamos ante un Poder del Estado. Los jueces y juezas integrantes del Poder Judicial son la última barrera del Estado de Derecho, traspasada la cual solo podemos hallar inseguridad, arbitrariedad y barbarie. Se han percatado tarde de la importancia del elemento económico, pero este puede ser crucial, sin duda, para que se acometa esa reforma del sistema judicial que antes o después debe llegar para garantizar la convivencia.

Para profundizar más:

Revista Extoikos, nº 12: La justicia como servicio público: la importancia de la perspectiva económica

Sistemas judiciales justos… y eficientes, por José Mª López

La justicia como servicio público vista por los ciudadanos, por José Mª López

¿De verdad que no tiene futuro la banca tradicional?

Por Juan F. García Aranda (@juanfga), economista

Este blog, y José María López a título particular, están llamados a convertirse en referentes (si no lo son ya) de la regulación financiera. Por tanto, es un honor para mí que me permita escribir aquí estas reflexiones.

Hace unas semanas, en una sesión de educación financiera para jóvenes emprendedores en la que coincidimos, José María no pudo evitar una sonrisa cuando cité a Emilio Botín: “Pero si ninguno sabrá quién es Emilio Botín, ¿cómo se te ocurre? Además, la banca tradicional para ellos es algo casi totalmente ajeno a sus vidas, a su mundo, a su entorno. ¡No te han entendido!”.

En cuanto me lo dijo, me di cuenta de que tenía razón. No volveré a cometer ese error. José María es una de esas personas a las que hay que prestar atención. 

Sin embargo, tengo la sensación de que los consejos de Emilio Botín siguen siendo válidos, y que una de las causas de la crisis económica es justamente haber olvidado los fundamentos de la banca tradicional.

Todo comienza con este artículo publicado en “Financial Times”, en 2009, en donde Emilio Botín recomendaba una  “Vuelta a lo básico”. Dejo aquí solamente un párrafo, que refleja el espíritu del artículo:

“Mientras reflexionamos sobre el futuro de la banca, deberíamos preguntarnos lo que significa realmente un retorno a lo básico. La función más básica de un banco es la de redistribuir el capital de aquellos que cuentan con más a los que tienen menos. Éste es un servicio de gran valor y, como concepto, queda además bastante claro. No obstante, no siempre resulta sencillo aplicarlo de forma correcta. Para ello es necesaria una amplia experiencia en la gestión del riesgo, de la tecnología de la información y de las operaciones, y un meticuloso equilibrio de los intereses y derechos de los clientes, empleados y accionistas, además de un alto grado de autodisciplina institucional y ética del deber.”

Tras un cruce de “tuits”, José María me envió como respuesta a este artículo un enlace a una reciente conferencia de Andreas Dombret, miembro del Comité Ejecutivo del Deutsche Bundesbank. El título es “Darwinismo digital y la industria financiera”. Realmente muy interesante de leer. Y, aunque esté en inglés, con el traductor de Google se entiende perfectamente (¡vivan Internet y la digitalización!). 

  

Como en el caso anterior, dejo aquí un párrafo:

“Permítanme reafirmar mis puntos de vista sobre el “darwinismo digital”. La adaptación a un mundo financiero digitalizado no requiere simplemente que los bancos desarrollen ideas nuevas e innovadoras. Tiene más que ver con una estrategia bien ajustada, lo que significa que no es sólo una carrera entre los departamentos de desarrollo, sino entre los líderes. Como supervisor, por lo tanto, insto a que no interpretemos la competencia digital como una carrera meramente por las tecnologías más avanzadas, sino por la combinación adecuada. Es por eso que no estoy a favor de comparar los bancos con los dinosaurios. Los bancos tradicionales suelen tener un ADN predigital, pero son capaces de aprender, adaptarse a un paisaje digital y cooperar con los pioneros tecnológicos. Y cada banco necesita encontrar su propia estrategia. El negocio bancario es tan insustituible como siempre.”

Con estos antecedentes me permito, muy resumidamente, algunas reflexiones. Creo que son cuestiones de actualidad, sobre todo porque parece existir una tendencia bastante amplia de líderes de opinión que dejan en entredicho la supervivencia de los bancos de toda la vida y parecen poner alfombras rojas a la llegada de muchísimos nuevos operadores al mundo donde se mueve el dinero:

— Riesgo de crédito. El riesgo de crédito, la posibilidad de no recuperar la inversión, es un concepto aplicable a todos los inversores. Sea éste un banco de toda la vida, un fondo de capital, una institución pública o un simple particular: el proyecto puede no ser viable y la institución o persona que ha invertido no recuperar su dinero.

— Intermediación financiera. Si estamos ante un inversor particular, invertir vía “crowdfunding”, por ejemplo, es muy parecido a hacerlo en empresas cotizadas vía mercado de valores. La CNMV y las plataformas de “crowdfunding” garantizan el “medio” pero no el “fin”. Estamos tranquilos de que nuestro dinero va destinado a la empresa que queremos y que no se va a perder por el camino. Pero, al final, la empresa puede tener dificultades en su negocio. Como todas las empresas.

— Información para la toma de decisiones. Como complemento al punto anterior. Cualquier persona, para invertir su dinero en cualquier proyecto, debe estudiarlo previamente y ser capaz de tomar su decisión tras un análisis detallado de sus fortalezas y debilidades. Debe estudiarlo y debe “poder estudiarlo”. Disponer de la información relevante. “Transparencia”, por utilizar un término que se lee mucho últimamente

— Obtención de la financiación. Desde el punto de vista del promotor, si dispone de un buen proyecto, igual sigue siendo mucho más fácil, rápido y barato acudir a su banco. Como toda la vida. La banca tradicional. En cualquier caso, para acudir a otras fuentes de financiación necesitará igualmente aportar toda la información relevante para los inversores. Y toda la documentación legal pertinente para los “intermediarios” en la financiación. Como cuando los bancos te piden “papeles”. Para salvaguardar la seguridad de todas las partes.

— Servicios de cobros y pagos. Las reflexiones anteriores hacen referencia a financiación. Pensando en otro tipo de necesidades, existen multitud de aplicaciones que nos prestan servicios de cobros y pagos de forma rápida —mejor dicho, inmediata— y, sobre todo, mucho más baratos que en nuestro banco. Aquí sí que tiene la banca tradicional un auténtico problema. Sí me la imagino como un dinosaurio. Aunque no sé si en peligro de extinción o de evolución. Pero nunca deberían olvidar los “jóvenes usuarios digitales” (y no tan jóvenes, porque todos usamos estas aplicaciones) que, en cualquier momento, nos podemos ver “pillados” en un problema. En este caso, lo lógico sería ser consecuente y que “cada palo aguantara su vela”. Ser consecuentes con las decisiones tomadas en cada momento, decisiones que nunca tienen riesgo cero. Porque nada es gratis y es imposible reducir el riesgo a la nada.

En resumen, vivimos una época apasionante, donde la inmediatez es un valor en sí mismo pero la información disponible infinita. Con tanta información quizá sea conveniente detenerse a pensar determinadas cuestiones esenciales.

Cancelación unilateral de cuentas bancarias: prevención del blanqueo y competencia desleal

A través de una interesante entrada del blog de la editorial jurídica Sepín, de la autoría de Adela del Olmo, titulada “Cancelación de cuentas: ¿Riesgo de blanqueo de capitales o competencia desleal?”, hemos tenido conocimiento de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 5 y 7 de octubre de 2016 (números 597/2016 y 611/2016, respectivamente). A su vez, es cardinal en la fundamentación de ambas sentencias la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2016 (asunto C-235/14).

La entrada de Adela del Olmo se centra en el posible conflicto entre la normativa administrativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (Ley 10/2010, de 28 de abril) y la de protección de la competencia, aunque deja caer algún recado a las entidades financieras, como que sería deseable que el rigor que aplican en la observancia de la Ley 10/2010 también fuera valorado respecto a la normativa de protección de consumidores y usuarios: “Y también lo es [significativo e inquietante], que estas [las entidades bancarias] muestren ese alto grado de diligencia en cumplir la legalidad de blanqueo y otro mucho menor al cumplir la de protección del consumidor cliente bancario, persona física y pequeñas empresas”.

Del Olmo muestra que, a pesar de la identidad sustancial de los hechos, las soluciones alcanzadas son radicalmente distintas en ambas sentencias:

“Partiendo de una base fáctica similar y aplicando los mismos criterios legales, el TS, en virtud de las pruebas aportadas, llega a fallos totalmente antagónicos. En la primera Sentencia concluye que la cancelación de las cuentas por BBVA, a la entidad de pago societaria Money Fresh SA (dedicada al envío de dinero al extranjero), no fue una medida de diligencia debida, de la Directiva 2005/60/CE y la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo, sino una infracción de la competencia; y en la segunda, lo estima procedente dadas las graves irregularidades, cometidas por Money Express SA y la existencia cierta y real de riesgo de blanqueo”.

Por lo demás, nos remitimos a este interesante comentario del blog de Sepín, no sin antes prestar algo de especial atención a la alegación de Money Exchange en la sentencia de 5 de octubre de 2016 y a la contundencia que aplica el Tribunal Supremo para desmontar su razonamiento.

En síntesis, lo que se plantea es si, dado que esta empresa es una entidad de pago (que se regula en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y en el Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago), está exenta del control ejercido por otro sujeto obligado en materia de prevención del blanqueo de capitales como es una entidad de crédito (art. 2 de la Ley 10/2010), pues la entidad de pago es una entidad regulada y supervisada por el Banco de España.

El Tribunal Supremo lo rechaza:

“La argumentación de Money Exchange no puede ser estimada. La STJUE de 10 de marzo de 2016, en sus párrafos 57 a 80, se pronuncia expresamente sobre esta cuestión al resolver la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia de Barcelona en un caso similar al que es objeto de este recurso.

El art. 11.1 de la Directiva exime a las entidades de crédito de la obligación de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como lo es Money Exchange, que son objeto de supervisión por las autoridades nacionales para garantizar el cumplimiento esas medidas de diligencia debida. Esta previsión de la Directiva se encontraba recogida en el art. 9.1.b de la Ley 10/2010, en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos.

El TJUE afirma en su sentencia (párrafo 75) que, pese a esta excepción, los artículos 7 y 13 de dicha Directiva obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas a la misma (como es el caso de BBVA, entidad de crédito) apliquen, en situaciones que afecten a clientes que a su vez sean entidades o personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales (como es Money Exchange, entidad de pago), las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente con arreglo al artículo 7, letra c), de dicha Directiva y las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en virtud del artículo 13 de la misma, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios (art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010). El Estado miembro puede prever como una de estas situaciones que justifican la aplicación de medidas reforzadas el envío de dinero a otros Estados, como ha hecho España en el art. 11 de la Ley 10/2010, pues no solo se trata de una Directiva de mínimos, según resulta de su art. 5, sino que además la enumeración de situaciones justificativas de estas medidas que se contiene en el art. 13 de la Directiva no es exhaustiva (al hacer la enumeración, se emplea la expresión “al menos”). Ello otorga a los Estados un margen de apreciación considerable en la trasposición de la Directiva para determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las medidas de diligencia debida que deben aplicarse. Así lo declara el párrafo 73 de la STJUE de 10 de marzo de 2016”.

Other people´s money. Master´s of the universe or servants of the people?, por John Kay

Esta obra de John Kay está escrita desde el profundo conocimiento —teórico y práctico—, el sentido común y el afán divulgativo. Lo que daña ofende a cualquiera, incluso a muchos de quienes se relacionan profesionalmente con el mundo financiero, pues no todos ellos, obviamente, se mueven por la avaricia y el afán de saquear a la clientela.

Kay no se anda por las ramas y apunta directamente, en la primera página de la introducción, al posible origen de la desfiguración del sistema financiero: “Los bancos modernos —y muchas otras instituciones financieras— negocian con acciones, y el crecimiento de dicha negociación es la principal explicación del crecimiento del sector financiero”. Entre las nuevas formas de contratación figura la computerizada y algorítmica negociación de alta frecuencia (“high frequency trading”). Otros factores que han influido en la intensificación de la negociación ha sido la contratación de divisas y, sobre todo, los derivados: el valor de los activos que subyacen a los derivados es tres veces el valor de todos los activos físicos del mundo.

Kay se pregunta cuál es el propósito de toda esta actividad y por qué genera tantos beneficios.

Las sociedades modernas necesitan las finanzas (lo que nos recuerda la obra de Robert Shiller “Las finanzas en una sociedad justa”). Las primeras etapas de la industrialización y el crecimiento de los intercambios globales coincidieron con el desarrollo de las finanzas en el Reino Unido y Holanda. Hoy día, las estadísticas muestran una relación entre el crecimiento y el ingreso per cápita con el desarrollo de las finanzas. Por el contrario, los países comunistas, que suprimieron el sistema financiero en favor de la planificación central para allegar fondos a las empresas se fueron apagando poco a poco, hasta el desmoronamiento, además de por estas por otras causas, del sistema comunista, comenzando por la propia URSS.

Un país solo puede ser próspero si tiene un sistema financiero que funciona adecuadamente, pero esto no implica que a mayor tamaño del sistema más próspero sea el país: “muchas buenas ideas se convierten en malas ideas cuando se llevan al extremo”.

El sistema financiero desempeña en la actualidad un importante rol político: se trata del más poderoso grupo de presión y el mayor proveedor de financiación en las campañas electorales. La política de los negocios también está dominada por las finanzas.

La “financiarización” ha tenido profundas implicaciones para la política, la economía y la sociedad actuales, que han alcanzado la máxima expresión en la crisis financiera 2007-2009.

Una característica de la crisis financiera ha sido la de las altas remuneraciones de muchos administradores, gestores y empleados del sector. La noción de que las finanzas eran especiales no se discutió, y la incapacidad de muchas personas inteligentes ajenas a este mundo para comprender lo que los financieros estaban haciendo reforzó esta percepción.

Pero para Kay —como para muchos— las finanzas no son especiales. Esta industria negocia con frecuencia consigo misma, habla consigo misma y se juzga a sí misma, tomando como referencia criterios de elaboración propia.

Las finanzas son un negocio como cualquier otro, y debería ser juzgado por referencia a los mismos principios que se aplican a otras industrias como los ferrocarriles o el suministro eléctrico.

¿Para qué sirve el sistema financiero? ¿Qué necesidades debe cubrir desde la perspectiva no del propio sector sino de sus usuarios? 

Son cuatro las funciones que, con este enfoque, el sector financiero debe desarrollar en su contribución a la sociedad y la economía:

Primera. Establecer el sistema de pagos.

Segunda. Dirigir el ahorro hacia los usos más efectivos.

Tercera. Gestionar las finanzas de las personas a través de sus vidas, enlazando unas generaciones con otras.

Cuarta. Facilitar a los particulares y a las empresas la gestión del riesgo inmanente a la vida diaria y a la actividad económica.

La innovación financiera será útil en tanto permita una mejor ejecución de estas cuatro funciones básicas.

El verdadero valor del sistema financiero en su contribución a la comunidad reside en el valor de los servicios que ofrece, no en los desorbitados retornos económicos de algunos de los que trabajan en él. Por ello, cabe preguntarse: ¿por qué genera el sector unos salarios tan elevados? Para Kay, una gran parte de los beneficios son ilusorios, gran parte del crecimiento del sector financiero no representa la creación de nueva riqueza sino la apropiación de la riqueza generada en otras áreas de la economía.

Obviamente, la mayoría de las personas relacionadas profesionalmente con el sector no son culpables de estos excesos: “La mayoría de las personas que trabajan en las finanzas no aspiran a ser señores del universo. Son empleados en actividades relativamente mundanas en la banca y los seguros, a cambio de lo cual reciben salarios relativamente modestos. Les necesitamos y necesitamos lo que hacen”, concluye Kay.

La regulación es una parte del problema. Su intensificación ha ido acompañada de réditos cada vez menores. No ha habido poca regulación, sino demasiada. Es necesaria la instauración de una filosofía regulatoria distinta por completo. Se debería poner fin a los que parecen inacabables códigos de regulación, que van más allá de la comprensión de muchos profesionales de la regulación.

El objetivo de la reforma de la industria financiera debería orientarse a la efectividad de los servicios financieros que sirven a la economía real. 

El libro se estructura en tres partes y 11 capítulos:

Parte primera: Financiarización

Capítulo 1. Historia

Capítulo 2. Riesgo

Capítulo 3. Intermediación

Capítulo 4. Beneficios

Parte segunda: Las funciones de las finanzas

Capítulo 5. Situación del capital

Capítulo 6. El canal de los depósitos

Capítulo 7. El canal de la inversión

Parte tercera: Política

Capítulo 8. Regulación

Capítulo 9. Economía política

Capítulo 10. Reforma

Capítulo 11. El futuro de las finanzas

Pasamos a comentar, brevemente, los aspectos más destacados de los capítulos 10 y 11.

Reforma

La pretensión de encauzar los mercados financieros con más regulación será un fracaso, pues se aparentará acción con poco efecto significativo en el comportamiento de la industria. Muchas entidades del sector se han habituado a pagar las multas impuestas por las autoridades casi como una rutina.

El cambio vendrá cuando los valores apropiados sean internalizados por los participantes en el mercado que manejan el dinero ajeno, cuando traten a la clientela bien. Kay afirma que evitamos el asesinato y el robo no porque nos den miedo las sanciones que nos podrían imponer de hallarnos culpables, sino porque, simplemente, no contemplamos el homicidio y el robo entre las acciones posibles.

La regulación basada en reglas prescriptivas muy detalladas ha socavado antes que reforzado los estándares éticos, sustituyendo los valores por el cumplimiento.

Se debe superar la cultura de “trading” y reducirla hasta niveles modestos que sirvan a las necesidades reales de la economía no financiera.

El establecimiento de un impuesto sobre las transacciones financieras sería positivo si fuera universal, pero ello no parece posible hoy día. Es preferible un enfoque más realista y práctico, que “mate de hambre a la bestia”: mejor regulación y un nuevo enfoque filosófico de esta.

La reforma se podría basar en los siguientes principios:

- Las cadenas de intermediación deberían ser cortas, simples y lineales.

- Se deberían incentivar las instituciones financieras especializadas, con vínculos directos con los usuarios de servicios financieros, que puedan identificar y satisfacer las necesidades de estos.

- Cualquier entidad que maneje el dinero ajeno, o que preste asesoramiento, debería acreditar altos estándares de lealtad y prudencia, y evitar los conflictos de interés.

- El comportamiento recto en la gestión del dinero ajeno se debería asegurar con sanciones civiles y criminales, dirigidas antes contra los individuos que contra las instituciones en las que prestan sus servicios. La cultura de las organizaciones es de central importancia, pero la cultura es el resultado de comportamientos individuales, especialmente de quienes asumen funciones de liderazgo.

- Los gobiernos deberían tratar a la industria financiera como a cualquier otra. 

- Determinados privilegios, incluido el de la existencia de un prestamista de última instancia, deberían ser suprimidos.

- El sistema financiero no debería ser usado como instrumento de política económica.

La mayor capitalización y liquidez se presume que fortalecerán a las entidades, pero pueden seguir siendo insuficientes en caso de tensión, como atestigua lo ocurrido en la Gran Recesión. Además, este incremento de la resiliencia puede convertir el sistema en menos robusto por el incremento de su complejidad.

Solo la parte más aburrida del sistema financiero, que son los sistemas de pagos, es esencial para una economía moderna. Nada terrible pasaría si los mercados de valores cerraran durante una semana o más, o si una fusión o un proyecto de inversión se pospusiera por semanas, o si una oferta pública de suscripción de acciones tuviera lugar el mes próximo o el siguiente. La operativa de alta frecuencia entre Nueva York y Chicago carece de significado fuera del mundo absurdo de las computadoras de “trading”.

Kay trata de llamar la atención cuando dice que la tradicional cultura del gestión de un banco de largos almuerzos y partidas de golf puede haber generado más información sobre los negocios que un terminal de Bloomberg.

El verdadero sentido de los bancos es canalizar los depósitos hacia los demandantes de crédito, principalmente los hogares, y gestionar la liquidez para reconciliar la seguridad de los depósitos con las necesidades a largo plazo de quienes consumen el capital. El “trading” basado en la captación de depósitos como garantía debería ser suprimido. Debería haber un anillo de seguridad entre los depósitos y otras actividades financieras. Precisamente, la privación de la financiación pública (prestamista de última instancia), de los subsidios o de las garantías públicas impediría que se pudieran mantener volúmenes de “trading” de gran escala como los existentes. Se deben evitar los conflictos de interés: no se puede custodiar el dinero ajeno y realizar actividades de “trading” por cuenta propia.

Antes de la Gran Recesión, la última crisis bancaria en Reino Unido fue la del Banco de Glasgow, que quebró en 1878. En tres meses, todos sus directores estaban en prisión. En cambio, en el presente, parece que los titanes de las finanzas no son castigados (excepto Bernard Madoff, que fue sentenciado a 150 años de prisión). Parece que la vía escogida ha sido la de imponer sanciones a las corporaciones antes que a los individuos. 

Kay propone que quien asuma la remuneración asuma la responsabilidad, aunque hay quien argumente que de esta forma no se cubrirían los puestos de mayor responsabilidad, pero, precisamente, este sería el objetivo: que quien acepte el desempeño sea consciente de la carga que asume y las obligaciones relacionadas con el manejo del dinero de los demás.

El futuro de las finanzas

El sector financiero occidental es demasiado amplio, y no hay muchas esperanzas depositadas en la capacidad de generación de beneficios por el sector en el largo plazo.

La intermediación financiera se ha convertido en un fin en sí mismo, en el que participan matemáticos y físicos en busca de algoritmos y fórmulas matemáticas que aseguren las ganancias. Los individuos y las compañías deberían tener un conocimiento específico sobre cuáles son las necesidades de los usuarios de servicios financieros.

La visión sabia de la vieja industria y el proceso regulatorio acumulado durante décadas, se abandonaron por una mezcla de fervor ideológico de los políticos y la ambición personal de los financieros.

No se ha sabido distinguir la generación de beneficio de la generación de riqueza, o la apropiación de recursos de su producción.

Poco progreso se puede hacer para reformar las finanzas a no ser que la influencia del dinero en la política se reduzca, pero nos encontramos con el obstáculo insalvable por el momento de las “puertas giratorias” entre lo público y lo privado.

A pesar de todo, hay muchas personas que trabajan o han trabajado en las finanzas que disponen del conocimiento y el sentido crítico necesarios, a pesar de que no hay una institución que aúne sus voces.

En algunos países se han producido reacciones tanto contra gobiernos de derecha como de izquierda, pero sin que haya sido posible cambiar el enfoque de los políticos hacia las finanzas.

Con su libro John Kay admite que ha tratado de aportar su esfuerzo para educar y que exista una opinión pública informada.

Sin duda, habrá una nueva crisis, y la nueva regulación se habrá escrito pensando más en la anterior que en la del futuro.