¿Responde a las expectativas el fallo del Tribunal Supremo sobre las hipotecas multidivisa?

(Publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi nº 936 y en Legal Today —29 de diciembre de 2017—)

Los préstamos hipotecarios se han concedido en nuestro país, generalmente, en euros. Es el tipo de operación más sencillo y fácil de comprender por el cliente. El supuesto de mayor sofisticación concurre cuando el prestatario dispone de una “cesta de divisas” y puede optar, periódicamente, por redenominar y amortizar el crédito en la moneda de su elección. Una situación intermedia se da cuando el préstamo se denomina en una sola divisa distinta del euro para toda su vigencia.

El efecto del tipo de cambio entre divisas provoca no solo que la recurrente cuota de amortización sea mayor o menor, sino que el capital pendiente de amortización también sea “móvil” y pueda oscilar al alza o a la baja. La clave está en que la moneda en la que el prestatario perciba sus ingresos se devalúe o revalorice respecto a la divisa que sirva para denominar el préstamo en cada momento. Lo primero le perjudica, lo segundo le favorece.

Si vivir es un sinvivir, la zozobra cotidiana de un hipotecado en multidivisa para adquirir su vivienda habitual debe ser difícil de imaginar (¿se revalorizará el yen?, ¿subirá el banco central de Suiza los tipos de interés?, ¿rebajará Reino Unido su déficit por cuenta corriente?). 

Por todos estos motivos, personalmente, jamás formalizaría una hipoteca multidivisa, ni se la recomendaría a un familiar o a un amigo de perfil financiero bajo o medio, en esas raras ocasiones en las que el cliente de servicios financieros español solicita consejo —profesional o no— fuera de la sucursal bancaria.

Ahora bien, lo anterior no supone que estos productos financieros no se deban comercializar por la decisión adoptada en nombre del consumidor por un tercero (el legislador, el supervisor financiero o el banco) con la justificación de que la prohibición se establece “por su bien”. 

La contratación en masa —con todas sus particularidades— en la época de la Cuarta Revolución Industrial debe ser compatible con la libertad y con la seguridad que merece todo consumidor. A la capacidad de entendimiento propia se le ha de sumar la información activamente facilitada por la empresa —antes y durante la vigencia del contrato— para conocer la carga jurídica y económica de sus obligaciones. 

Y creemos que el Tribunal Supremo, por medio de la sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre de 2017, del Pleno de la Sala de lo Civil, sigue la senda correcta. De entrada, corrige la doctrina de la sentencia nº 323/2015, de 30 de junio de 2015, también del Pleno, para admitir, con toda lógica, que la normativa MiFID no resulta aplicable a estos créditos, pues el régimen jurídico de lo accesorio (el cambio de divisa) no puede prevalecer sobre el de lo principal (el préstamo), en línea con el TJUE (sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, C-312/14). 

Sin embargo, matiza el Supremo, aunque el préstamo multidivisa no es complejo conforme a MiFID sí que lo es para el necesario sometimiento al control de transparencia del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y a las disposiciones de transparencia bancaria. 

Por lo tanto, a la vista de la notoria complejidad del contrato, nos parece razonable que corresponda a los bancos la acreditación de que se informó adecuadamente a sus clientes y de que estos aceptaron libre y voluntariamente, con pleno conocimiento, adentrarse en el laberinto de las hipotecas multidivisa.

Sentido común financiero e “hipotecas multidivisa”

(Publicado el 20 de noviembre de 2017 en el nº 9084 de Diario La Ley)


En esta época de innovación y transformación tecnológica, la obtención y el tratamiento masivo de información y de datos —a los que los ciudadanos, a pesar de pertenecer a su intimidad, tan poco apego suelen tener— permiten anticipar con precisión pautas de comportamiento y de decisión de los agentes económicos y jurídicos. Este es el ámbito propio del “big data”, el cual, llevado hasta el extremo, podría acabar con los mismos conceptos de libre albedrío o de autonomía de la voluntad.

El estado general de opinión y los antecedentes jurisprudenciales permitían aventurar, con muy escaso margen para el error y sin necesidad de recurrir a estas nuevas técnicas de averiguación de conductas, cuál sería el sentido del pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las llamadas “hipotecas multidivisa”. La sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala de lo Civil, ha confirmado las predicciones.

Si los contratos financieros en general, como la realidad que nos rodea, son cada vez más sofisticados, el entendimiento de qué es un préstamo hipotecario “multidivisa” a tipo variable, a la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo, es un acto heroico para quien no atesore un profundo conocimiento financiero.

Probablemente, a estas alturas, el consumidor medio sea plenamente conocedor de que en un préstamo a tipo variable —hipotecario o no—, según cuál sea la evolución del índice de referencia, y siempre que no se hayan pactado cláusulas techo o suelo, la cantidad a pagar en cada periodo de amortización podrá ser mayor o menor.

Pero si al riesgo inherente a la evolución del tipo de interés, bien acotado y conocido en general por el consumidor, le añadimos el riesgo de tipo de cambio, propio de la relación entre el valor de dos monedas (euros y yenes, o euros y francos suizos, por ejemplo), las complicaciones se multiplican. 

En el modo de razonar de la gran mayoría de los usuarios de servicios financieros de perfil medio, de la descomposición de la cuota de amortización de un préstamo —a tipo fijo o variable— resulta que una parte de esta tiene como finalidad el pago del interés correspondiente al prestamista y la otra la amortización del capital entregado. 

De lo que no hay duda es de que, de realizarse el pago normalmente según lo programado, el deudor cada vez deberá una cantidad menor de capital, lo que se puede comprobar con facilidad recurriendo a cualquier simulador de préstamos.

Sin embargo, como efecto del tipo de cambio entre monedas, un deudor puede haber pagado religiosamente su préstamo durante años y —sorpresa— deber más que en el momento inicial de la formalización del crédito.

Obviamente, si la moneda en la que el deudor obtiene sus ingresos  (“moneda funcional”, la llama el Supremo) es diferente de la que sirve para denominar el préstamo (“moneda nominal”)  y aquella se fortalece frente a esta, el efecto será el contrario: con la misma cantidad de moneda podrá pagar una cuantía mayor del préstamo, y el importe total de este pendiente de amortizar se verá sustancialmente reducido.

¿Por qué una moneda se fortalece o debilita respecto a otra? Ello depende de la fortaleza económica de cada nación, de las relaciones comerciales con el exterior, de sus exportaciones e importaciones, de las medidas de política monetaria adoptadas… Centrándonos en el reforzado yen, moneda en la que se denominan numerosas “hipotecas multidivisa” españolas, como la analizada por el Tribunal Supremo en esta sentencia, las medidas del primer ministro nipón Shinzō Abe (conocidas como “Abenomics”) han tenido un impacto demoledor en relación con los préstamos formalizados en otras jurisdicciones cifrados en esta divisa.

Sobre todo esto trata, en lo esencial, la sentencia del Supremo nº 608/2017, de 15 de noviembre, de la que ahora nos interesa destacar sucintamente algunos de sus aspectos más relevantes.

Como importe del “préstamo multimoneda con garantía hipotecaria”, a tipo variable, se fijó la cantidad de 44.346.603 yenes, con un contravalor de 260.755 euros, siendo posible, a elección del prestatario, su denominación, además de en yenes, en dólares norteamericanos, en francos suizos, en libras esterlinas inglesas o en euros. Los ingresos de los prestatarios se percibían en euros. El índice de referencia pactado fue el LIBOR.

Para hacer frente a la primera cuota de amortización en yenes, los deudores pagaron en 2008 la cantidad de 1.019 euros, que alcanzó en 2012 la de 1.540 euros, como efecto de la depreciación del euro frente al yen y pese a la bajada del tipo de interés del crédito.

La equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar alcanzó un máximo de 404.323 euros en agosto de 2012, lo que suponía un incremento del 55% sobre la cuantía inicial del crédito, a pesar del pago de las cuotas de amortización.

Los prestatarios presentaron demanda contra la entidad bancaria instando la nulidad parcial del préstamo, que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia. El banco recurrió la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. Los deudores recurrieron al Supremo. Dado que el recurso extraordinario por infracción procesal fue desestimado, los argumentos del Tribunal Supremo se anudan a la resolución del recurso de casación.

En primer lugar, el Supremo corrige la doctrina de la sentencia nº 323/2015, de 30 de junio, del Pleno de la Sala, en la que declaró que la “hipoteca multidivisa” es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, al que resulta aplicable la normativa del Mercado de Valores (MiFID, en particular). Esta corrección deriva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de diciembre de 2015, asunto C-312/14 (caso Banif Plus Bank), según la cual las actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión de un préstamo al consumo denominado en divisa no se encuentran afectadas por la normativa MiFID. 

Por lo tanto, para nuestro Alto Tribunal, el préstamo hipotecario denominado en divisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, lo que no impide que el banco deba aplicar la normativa de transparencia bancaria y, cuando el cliente sea un consumidor, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Para el Pleno de la Sala, las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Es decir, según la doctrina del TJUE y la propia del Supremo, el cliente debe ser capaz de conocer de antemano la carga jurídica y económica del contrato.

Era exigible al banco “que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución”, y, en especial, de que “la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado” y de que “pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa”.

Por todo ello, se concluye que no se supera el control de transparencia, “porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos”.

El recurso de casación se estima, lo que implica la confirmación de la nulidad parcial del contrato y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como concedido en euros. Esta sustitución de la cláusula abusiva por el régimen previsto en el mismo contrato, según el Tribunal Supremo, “es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas”, como ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 —caso Kásler y Káslerné Rábai—).

 

Mi préstamo hipotecario multidivisa y Shinzō Abe

(Publicado en Newsletter Sector Banca, Thomson Reuters, octubre de 2015)

No pretendemos indagar en si las entidades financieras han informado o no adecuadamente a sus clientes durante los últimos años, ni siquiera en si los usuarios de servicios financieros merecen, siempre y en todo caso, una protección tan plena que desfigure su propia autonomía. Lo que atrae nuestra atención es que un hecho o decisión ajenos, pongamos, por ejemplo, las políticas monetarias impulsadas en Japón, puedan generar un desmedido impacto negativo a un usuario de servicios financieros. La sentencia de la Sala de lo Civil (Pleno) de 30 de junio de 2015 nos ofrece una ocasión propicia para ello.

Cualquier cliente bancario no tendría problemas para comprender el funcionamiento general de un préstamo hipotecario, incluso a tipo variable, pero lo que nos resulta llamativo de veras es que el préstamo se conceda en moneda distinta del euro y esto se acepte sin más, sin considerar todos los riesgos.

Mientras la moneda en la que se denomine el préstamo cotice a la baja en relación con el euro, el cliente podrá comprar una elevada cantidad de la divisa pactada con euros. Pero cuando esta divisa se fortalezca (riesgo de fluctuación de moneda) o la autoridad monetaria de turno eleve los tipos de interés (riesgo de tipo de interés), la cantidad de euros destinada a la compra de divisa aumentará necesariamente (al igual que la comisión por el cambio de moneda). 

¿Por qué una moneda se fortalece o debilita respecto a otras? ¿Por qué la autoridad monetaria sube o baja los tipos de interés? Ello depende de la fortaleza económica de cada nación, de las relaciones comerciales con el exterior, de sus exportaciones e importaciones, de las medidas de política monetaria adoptadas… 

Centrándonos en el yen, moneda en la que se denominan numerosas hipotecas multidivisa españolas, las medidas del primer ministro Abe (conocidas como “Abenomics”) han tenido un impacto demoledor en relación con los préstamos formalizados en otras jurisdicciones cifrados en esta divisa.

La sentencia del Supremo de 30 de junio de 2015 se refiere a un préstamo multidivisa suscrito en febrero de 2008 por un matrimonio experto en estas lides: ella ejecutiva y él “abogado experto en Derecho bancario y, en concreto, en hipotecas multidivisa”.

El Supremo, en este caso concreto, rechaza que los prestatarios se puedan calificar como consumidores (lo que impide la aplicación de la doctrina de la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13), y se centra, otra vez, en el error vicio. 

El Tribunal Supremo parte de que la fijación de la normativa aplicable a este tipo de negocios jurídicos no es tarea sencilla, pero concluye, y esto es lo más sustancial, que se trata de un instrumento financiero derivado y complejo, dado el protagonismo de un activo subyacente como es la divisa extranjera, lo que habilita la aplicación de la Ley del Mercado de Valores en su vertiente MiFID.

Pero para mantener esta tesis, el Pleno de la Sala de lo Civil debe salvar antes un escollo, pues el art. 79 quáter de la citada ley permite la no aplicación de la normativa de protección del inversor cuando el servicio de inversión forme parte de un producto financiero sujeto a otras disposiciones de la legislación europea, o a estándares comunes para las entidades de crédito y para el crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Con base en la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11, caso Genil 48, S.L.), se interpreta que, no existiendo cuando se concertó el préstamo en divisa esta regulación europea, la normativa aplicable es, sin duda, MiFID.

A estas alturas de su argumentación, al Supremo solo le queda apelar a su doctrina contenida en la sentencia de 20 de enero de 2014, tan reiterada después: la infracción de la normativa administrativa del mercado de valores no implica per se que el consentimiento esté viciado, pero puede ser un buen indicio de ello.

El Tribunal Supremo sostiene algo desconcertante, pues reconoce que hay un elemento que valora especialmente para conocer si el cliente es experimentado o no: el importe elevado de la inversión (esta tendencia, que ya hemos puesto de relieve en otro trabajo, se aprecia, entre otras, en las sentencias de 20 de febrero, 26 de junio y 2 de julio, todas de 2014). Qué más da, creemos, el importe de la inversión: el cliente sabe o no sabe, independientemente del valor de esta.

Aunque los recurrentes fueron clasificados por la entidad financiera como minoristas, su conocimiento y experiencia reales llevan al Tribunal a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato de hipoteca multidivisa. 

Aquí estará el caballo de batalla, entre la aplicación de MiFID y la demostración por las entidades de que los clientes sabían qué contrataban y que nos les importaba depender del humor de Shinzō Abe.

Las hipotecas multidivisa al descubierto

Por José Antonio Díaz Campos (@jadiazcampos), economista.

Ocurrió, principalmente, en los años inmediatamente anteriores al derrumbe de la farsa en la que se había convertido el mercado inmobiliario español. Durante aquellos años (2007 y 2008) muchos de los que se proponían adquirir una vivienda acudían a sus entidades financieras a solicitar un préstamo para tal fin. En un entorno en el que el Euríbor estaba por encima del 5%, el precio de las viviendas no paraba de subir, y el futuro económico no parecía muy halagüeño (ya se empezaba a hablar de crisis en otros países), los futuros prestatarios demandaban soluciones que aliviasen la futura cuota resultante de los préstamos que iban a solicitar. Ante esta situación, y con la intención de captar clientes, expandir aún más el crédito e incrementar sus beneficios, algunas entidades financieras dieron con la «solución definitiva»: las hipotecas multidivisa.  

Por aquel entonces, este producto podía utilizarse para dar acceso al mercado inmobiliario a muchas personas que no podían adquirir una vivienda mediante un préstamo hipotecario tradicional, denominado en euros. Tampoco eran escasos aquellos que, teniendo la capacidad de optar por un préstamo en euros, eligieron una hipoteca multidivisa, atraídos por el «suculento» ahorro que ofrecían (en el entorno de los 200 a 300 euros mensuales, por ejemplo). En la histeria de la burbuja inmobiliaria, pocos preguntaban cómo se generaba el ahorro que ofrecía este producto financiero; solo había prisas por comprar propiedades inmobiliarias a precios que el tiempo se encargó de demostrar que  a todas luces eran desorbitados.

La principal característica de estos préstamos hipotecarios es que están denominados en una moneda extranjera —o varias— y, por tanto, el tipo de interés aplicable a los mismos no será el Euríbor, sino el tipo de interés de referencia de la moneda en la que el préstamo esté denominado.

De esta forma, el prestatario se expone a un riesgo de tipo de interés, ya que el tipo de interés que debe pagar no estará referenciado al de su moneda local, el euro, sino a otra moneda extranjera, quedando al albur de las decisiones de política monetaria que tomen bancos centrales distintos al Banco Central Europeo.

El prestatario también se expone al riesgo del tipo de cambio, en tanto en cuanto este percibe sus ingresos en euros y los pagos de la hipoteca deben hacerse en moneda extranjera. Si el euro se deprecia contra la moneda en la que esté denominado el préstamo, el prestatario soportará una pérdida, ya que cada vez que el euro se deprecie, el prestatario deberá entregar más euros para comprar una unidad de moneda extranjera.

Por tanto, a la luz de los riesgos que entrañan este tipo de préstamos hipotecarios, no parece una buena decisión financiera su contratación —dado el elevado importe del producto y su plazo—, al menos sin tomar ninguna medida que mitigue dichos riesgos, como podría ser un seguro de tipo de cambio.

La realidad es que la gran mayoría de las hipotecas multidivisa que se vendieron en 2007 y 2008 no llevaba aparejada ningún tipo de seguro que mitigase los riesgos antes descritos, puesto que los prestatarios buscaban un ahorro y, por tanto, no parecían dispuestos a incurrir en el coste que suponía un seguro, lo que habría hecho que este tipo de hipotecas tuvieran en términos globales un coste muy similar al de una hipoteca convencional en euros.

Sorprende, cuando menos, el paralelismo que se puede establecer entre el mercado inmobiliario español de aquellos años con, por ejemplo, el mercado de acciones. Cuando el mercado está «maduro» empiezan a ocurrir eventos que suelen alertar de este hecho a los participantes en el  mismo. Así, en el mercado de acciones cuando el mercado está alcanzando su pico, las recompras de acciones se incrementan hasta máximos (como ocurre en la actualidad). Lo mismo ocurrió en el mercado inmobiliario: las titulizaciones de préstamos hipotecarios se encontraban en máximos y empezaban a aparecer productos «novedosos» como las hipotecas multidivisa. Es alarmante que las personas que contrataron hipotecas multidivisa no fueran, al menos, avisadas del riesgo que asumían con su contratación.

Lo que sucedió al cabo de los años era algo previsible: tras la gran crisis que afectó a la Eurozona, el euro se desplomó respecto a algunas monedas, como el franco suizo o el dólar y esto hizo que aquellos prestatarios que tenían un préstamo denominado en dichas monedas debieran en algunos casos un importe muy superior al coste de la vivienda que adquirieron mediante el préstamo. Ante esta situación, los impagos se dispararon. Los prestatarios, sin ser plenamente conscientes de ello en algunos casos, habían hecho una apuesta que les saldría muy cara.