«Faber est suae quisque fortunae»

(Apio Claudio)

«Hinc tibi certandi bona parcendique uoluptas:

quos timuit superat, quos superauit amat»

(Rutilio Namaciano)

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miércoles, 18 de octubre de 2017

La moneda como arma de guerra

No hay Estado sin territorio, población y organización política. Tampoco lo hay sin moneda. Cualquier colectivo que aspire a organizarse como Estado debe contar con una divisa, que no necesariamente ha de ser emitida por su propio banco central.

Cuando el legítimo poder político es violentado por insurgentes internos, el enfrentamiento también se libra en relación con la moneda. El poder legítimo, como es natural, no admitirá la moneda puesta en circulación por los insurgentes, y estos tratarán de privar de valor a la moneda de aquel. Los poseedores de billetes y monedas, incluso los titulares de depósitos bancarios u otros instrumentos financieros denominados en una concreta divisa, se verán en una delicada tesitura, pues, según hacia qué lado se incline finalmente la balanza, podrán conservar parte de su riqueza monetaria y financiera o perderla por completo.  

El párrafo anterior no es una disertación teórica, pues esta situación se planteó en nuestro país en 1936, y el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, por medio de la sentencia de 29 de septiembre de 2017 (Id. Cendoj: 28079130052017100357) se ha pronunciado expresamente al respecto.

El Decreto Ley de 12 de noviembre de 1936 (BOE de 13 de noviembre de 1936) privó de valor a los billetes emitidos por el Banco de España, bajo el legítimo Gobierno de la República, desde el 18 de julio de 1936.

Cuatro ciudadanos reclamaron, en fecha reciente, una indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de los perjuicios que les causó tal privación de valor. En concreto, solicitaron el pago de la cantidad incautada, que, según sus recibos, ascendía a 48.458 pesetas, actualizada al valor actual del dinero.

Según la nota de prensa del Poder Judicial, “El Supremo rechaza los recursos y considera ajustado a derecho el acuerdo del Consejo de Ministros, de 1 de julio de 2016, que desestimó por prescripción sus reclamaciones individuales de responsabilidad patrimonial del Estado. El Gobierno consideró prescrita la petición ya que, aun contando el día de publicación de la Constitución —29 de diciembre de 1978— como día inicial a partir del cual comenzar a computar el plazo de prescripción (que en lo contencioso-administrativo es de un año), los interesados no han hecho su reclamación hasta más de 35 años después”.

Transcribimos algunos párrafos de la sentencia (fundamento de derecho primero, que recoge, en síntesis, los argumentos de los recurrentes), que nos parecen sumamente tristes, por la época que nos evocan, pero interesantes desde el punto de vista monetario:

«Al inicio de la guerra civil, por parte de los sublevados se constituyó el 24 de julio de 1936 en Burgos la Junta de Defensa Nacional, coexistiendo desde ese momento dos Gobiernos, una de cuyas consecuencias fue la legislación sobre emisión de papel moneda, lo que determinó que, a partir de su publicación, dejó de ser legal la peseta republicana. Así, en virtud del Decreto Ley de 12 de noviembre de 1936 (BOE de 13 de noviembre de 1936) se aprobó el acuerdo por el que el Banco de España declaraba que no se reconocía validez a los billetes que hubieran sido puestos en circulación con posterioridad al 18 de julio de 1936, y para que los billetes emitidos con anterioridad a dicha fecha fueran considerados legítimos, tendrían que ser debidamente estampillados conforme a las normas que se establecían en dicho Decreto Ley.

En este marco, que la parte considera estrategia cuyo centro era la utilización de la moneda como arma de guerra, que afectaba, además, a la población civil en tanto en cuanto les privaba de los medios legítimos de pago, en clara discriminación con los ciudadanos que estaban en los territorios conquistados, se dictaron tres Decretos de fecha 27 de agosto de 1938 en los que se disponía: 1) la forma en que había de practicarse el canje y estampillado de los billetes anteriores al 18 de julio de 1936 en las poblaciones que se fueran liberando; 2) la creación del Tribunal de Canje Extraordinario de billetes; y 3) la prohibición de tenencia de papel moneda puesto en curso por la República, de manera que su tenencia en contra de los dispuesto en el Decreto, constituía acto de contrabando. La entrega obligatoria comprendía tanto los billetes del Banco de España emitidos después del 18 de julio de 1936 como los certificados de plata y los llamados talones especiales, es decir, el papel moneda del Tesoro. La entrega se hacía contra expedición del correspondiente resguardo o recibo que constituía documento acreditativo del cumplimiento de la obligación establecida, con constancia de la autoridad o establecimiento receptor, el nombre y domicilio del interesado, la cantidad nominal entregada, la clase de papel moneda y la fecha y firma del receptor, bajo la denominación de “papel moneda puesto en circulación por el enemigo”. Dichas disposiciones se complementaron con otras que determinaban la forma de llevar a cabo tales operaciones, así como la Ley de 13 de octubre de 1938, que generalizaba el bloqueo de las obligaciones de pago en pesetas, nacidas con posterioridad al 18 de julio de 1936 y bajo el dominio del enemigo, y la Ley 1 de abril de 1939, para regular las obligaciones no previstas en la anterior, referidas al cumplimiento de obligaciones entre particulares pactadas “bajo dominio del enemigo”».

No podemos evitar rememorar el discurso pronunciado por Manuel Azaña, en el Ayuntamiento de Barcelona, un 18 de julio de 1938, sintetizado en las tres palabras que le ponen colofón: “paz, piedad y perdón”.

miércoles, 30 de septiembre de 2015

Mi préstamo hipotecario multidivisa y Shinzō Abe

(Publicado en Newsletter Sector Banca, Thomson Reuters, octubre de 2015)

No pretendemos indagar en si las entidades financieras han informado o no adecuadamente a sus clientes durante los últimos años, ni siquiera en si los usuarios de servicios financieros merecen, siempre y en todo caso, una protección tan plena que desfigure su propia autonomía. Lo que atrae nuestra atención es que un hecho o decisión ajenos, pongamos, por ejemplo, las políticas monetarias impulsadas en Japón, puedan generar un desmedido impacto negativo a un usuario de servicios financieros. La sentencia de la Sala de lo Civil (Pleno) de 30 de junio de 2015 nos ofrece una ocasión propicia para ello.

Cualquier cliente bancario no tendría problemas para comprender el funcionamiento general de un préstamo hipotecario, incluso a tipo variable, pero lo que nos resulta llamativo de veras es que el préstamo se conceda en moneda distinta del euro y esto se acepte sin más, sin considerar todos los riesgos.

Mientras la moneda en la que se denomine el préstamo cotice a la baja en relación con el euro, el cliente podrá comprar una elevada cantidad de la divisa pactada con euros. Pero cuando esta divisa se fortalezca (riesgo de fluctuación de moneda) o la autoridad monetaria de turno eleve los tipos de interés (riesgo de tipo de interés), la cantidad de euros destinada a la compra de divisa aumentará necesariamente (al igual que la comisión por el cambio de moneda). 

¿Por qué una moneda se fortalece o debilita respecto a otras? ¿Por qué la autoridad monetaria sube o baja los tipos de interés? Ello depende de la fortaleza económica de cada nación, de las relaciones comerciales con el exterior, de sus exportaciones e importaciones, de las medidas de política monetaria adoptadas… 

Centrándonos en el yen, moneda en la que se denominan numerosas hipotecas multidivisa españolas, las medidas del primer ministro Abe (conocidas como “Abenomics”) han tenido un impacto demoledor en relación con los préstamos formalizados en otras jurisdicciones cifrados en esta divisa.

La sentencia del Supremo de 30 de junio de 2015 se refiere a un préstamo multidivisa suscrito en febrero de 2008 por un matrimonio experto en estas lides: ella ejecutiva y él “abogado experto en Derecho bancario y, en concreto, en hipotecas multidivisa”.

El Supremo, en este caso concreto, rechaza que los prestatarios se puedan calificar como consumidores (lo que impide la aplicación de la doctrina de la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13), y se centra, otra vez, en el error vicio. 

El Tribunal Supremo parte de que la fijación de la normativa aplicable a este tipo de negocios jurídicos no es tarea sencilla, pero concluye, y esto es lo más sustancial, que se trata de un instrumento financiero derivado y complejo, dado el protagonismo de un activo subyacente como es la divisa extranjera, lo que habilita la aplicación de la Ley del Mercado de Valores en su vertiente MiFID.

Pero para mantener esta tesis, el Pleno de la Sala de lo Civil debe salvar antes un escollo, pues el art. 79 quáter de la citada ley permite la no aplicación de la normativa de protección del inversor cuando el servicio de inversión forme parte de un producto financiero sujeto a otras disposiciones de la legislación europea, o a estándares comunes para las entidades de crédito y para el crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Con base en la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11, caso Genil 48, S.L.), se interpreta que, no existiendo cuando se concertó el préstamo en divisa esta regulación europea, la normativa aplicable es, sin duda, MiFID.

A estas alturas de su argumentación, al Supremo solo le queda apelar a su doctrina contenida en la sentencia de 20 de enero de 2014, tan reiterada después: la infracción de la normativa administrativa del mercado de valores no implica per se que el consentimiento esté viciado, pero puede ser un buen indicio de ello.

El Tribunal Supremo sostiene algo desconcertante, pues reconoce que hay un elemento que valora especialmente para conocer si el cliente es experimentado o no: el importe elevado de la inversión (esta tendencia, que ya hemos puesto de relieve en otro trabajo, se aprecia, entre otras, en las sentencias de 20 de febrero, 26 de junio y 2 de julio, todas de 2014). Qué más da, creemos, el importe de la inversión: el cliente sabe o no sabe, independientemente del valor de esta.

Aunque los recurrentes fueron clasificados por la entidad financiera como minoristas, su conocimiento y experiencia reales llevan al Tribunal a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato de hipoteca multidivisa. 

Aquí estará el caballo de batalla, entre la aplicación de MiFID y la demostración por las entidades de que los clientes sabían qué contrataban y que nos les importaba depender del humor de Shinzō Abe.