La
crisis fue primero financiera y después económica. Pronto se alcanzaron
escandalosas cotas de desempleo, por ejemplo, del 10 por ciento en los Estados
Unidos y del 27 por ciento en España, que, obviamente, han dificultado o
impedido que muchos prestatarios pudieran cumplir sus compromisos de pago con
las entidades bancarias. Se
ha abierto un período de reflexión sobre la viabilidad y el alcance del Estado
del Bienestar, lo que ha provocado la aparición de crecientes bolsas de
población que se aproximan a situaciones de pobreza y exclusión social. Como ha
señalado el premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, de todo ello resulta, a
ambas orillas del Atlántico, una percepción de mayor desigualdad y peor reparto
de la riqueza en nuestras sociedades.
La
situación ha sido de una gravedad extraordinaria y sin precedentes, y no sólo
en el mundo financiero. Es posible que se haya visto quebrada la confianza de
los clientes en las entidades financieras, pero también, y esto es más grave a
nuestro juicio, la de los ciudadanos y contribuyentes en los aparatos estatales
y supranacionales (si es que alguna vez el ciudadano tuvo apego a estos
últimos).
Según
relata Marc Roche («El Banco. Cómo Goldman Sachs dirige el mundo», 2010) en la
comisión investigadora creada en los Estados Unidos para esclarecer el origen
de los acontecimientos, el senador Levin planteó al CEO de Goldman Sachs, Lloyd
Blankfein, si, con relación a un producto calificado por un empleado de la
propia entidad como «mierdoso», no había conflicto de interés, al vender el
producto al cliente y, a continuación, apostar en su contra. La respuesta de
Blankfein fue lapidaria: «En el contexto de los mercados no hay conflicto. Cada
uno elige el riesgo que asume».
Aunque
los ámbitos de la tradicional banca comercial y el de la sofisticada banca de
inversión son de distinta naturaleza en cuanto a los productos ofrecidos y el
perfil de conocimiento y apetito por el riesgo (y las ganancias) de los
clientes, la anterior afirmación sería rigurosamente cierta si no fuera porque,
en muchos casos, concurre una asimetría informativa entre las posiciones de las
partes.
El premio Nobel de Economía, Robert Shiller, también ha reflexionado recientemente
al respecto, trayendo a colación la tradición judía, en la que preocupa el
intercambio comercial cuando una de las partes dispone de más información que
la otra, en una doctrina que se podría sintetizar en la máxima de que «uno no
debería participar en un intercambio ante la falta de información de la otra
parte».
Es
una obviedad que estando las dos partes igualmente informadas y siendo
conocedoras de las obligaciones y riesgos asumidos, nada habría que objetar a
un favorable o desfavorable desarrollo económico para cada una de ellas
derivado de la ejecución del contrato financiero.
Pero
el cliente, especialmente determinados clientes más vulnerables, y los últimos
años nos han dejado numerosos ejemplos, no siempre conoce los riesgos de sus
inversiones, o las exactas obligaciones que asume cuando, en vez de ahorrar o
invertir, lo que hace es pedir dinero prestado al banco.
En
la actualidad, el ciudadano medio ya ha interiorizado, al menos
aproximadamente, qué es un «swap» o una participación preferente. Ahora es el
momento de la cláusula suelo, sobre la que se viene discutiendo desde hace
algunos años, pero ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2013 la que ha vuelto a poner en un primer plano la controvertida cláusula,
contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable, y que impide al
prestatario beneficiarse de los descensos del índice de referencia pactado, del
tipo oficial Euríbor a un año por lo habitual.
El
Tribunal Supremo, dando respuesta a una acción colectiva, ha confirmado la
validez general de esta cláusula, consagrada normativamente en nuestro
Ordenamiento Jurídico desde hace años, a través de la derogada Orden de 5 de
mayo de 1994, la Ley 2/2009, la vigente orden ministerial de transparencia
(Orden EHA/2899/2011) o la reciente Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos
de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso
residencial. No obstante, el Tribunal Supremo sujeta esta cláusula al
cumplimiento de unos exigentes requisitos de transparencia, amparados, en
último término, en la Directiva 93/13/CEE y en la doctrina del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea.
Las
resoluciones de la jurisprudencia menor posteriores a esta sentencia de 9 de
mayo de 2013 son dispares, pues algunas aprecian la nulidad por abusiva de la
cláusula suelo, con restitución de cantidades, otras, determinando la nulidad,
sólo condenan a la retirada de la cláusula en cuestión, y otras, por último, minoritarias,
confirman su validez.
Se
especuló con que una nueva sentencia del Tribunal Supremo, sobre todo si
resolvía una acción individual, zanjaría el debate, inclinando la balanza hacia
un lado u otro. La sentencia Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2014 se
recibió, pues, con gran expectación, pero su impacto ha distado mucho de ser
equiparable al de la sentencia de 9 de mayo de 2013. En esencia, el Tribunal
Supremo equipara su visión de la transparencia tanto en las acciones individuales
como en las colectivas, pero la Sala no ha podido examinar los efectos
derivados de la declaración de abusividad, ya que tal cuestión fue rechazada en
primera instancia y no fue recurrida en apelación por la parte perjudicada. Como
hecho significativo, en el voto particular de la sentencia de septiembre de
2014 se establece que «las cláusulas suelo correspondientes a los dos contratos
de préstamo hipotecario reseñados (formalizados en 2007 y 2008), aplicando la
doctrina de la Sala sobre el control de transparencia, no debían ser declaradas
abusivas».
A
la vista de todo lo anterior, la contradicción está servida: toda sociedad
necesita de un sistema financiero sólido y eficiente, y los consumidores no
pueden resultar sorprendidos por la inclusión en sus contratos, en general, y
en los contratos financieros, en particular, de cláusulas no transparentes, de
cláusulas abusivas. Las entidades financieras atraviesan una época de
transformación y superación de extremas dificultades, pero muchas familias no
se quedan atrás, e igualmente han de afrontar tiempos extraordinariamente
difíciles.
