Recensión de F. Zunzunegui a "El control societario en los grupos de sociedades”

Recensión del Profesor Fernando Zunzunegui a la obra “El control societario en los grupos de sociedades” dirigida por José María López Jiménez, de gran utilidad práctica, que sirve de puente entre la dogmática de la doctrina más académica y los profesionales interesados en la materia (Diario La Ley, 18-4-2017)

Los grupos de sociedades constituyen la forma de organización elegida por las grandes empresas. Se trata de una forma híbrida que combina la autonomía de las sociedades que componen el grupo con la unidad económica. Lo que caracteriza este nuevo tipo de empresa es la unidad económica en la diversidad. De este modo las grandes corporaciones se adaptan a un mercado cada vez más complejo y globalizado. Segmentan riesgos y juegan con las normas locales. Gestionan en su propio interés los riesgos, con efectos sobre los accionistas, acreedores, trabajadores y la hacienda pública. Se aprovechan del control sobre los diversos elementos de la empresa y, al mismo tiempo, se protegen asignando riesgos a concretas sociedades del grupo. Utilizan la ingeniería fiscal. Afloran los beneficios a conveniencia. La pretensión de desvincularse de la responsabilidad del grupo ante daños al medio ambiente atrajo la atención de los juristas. Ya en este siglo, la crisis financiera ha puesto de relieve la dificultad de desentenderse de las deudas de las filiales. La reputación de grupo se ve arrastrada por la quiebra de la filial.

En el siglo XIX, el empresario individual se vio desplazado por las sociedades anónimas. En el XX, con el desarrollo de la economía globalizada, los grupos reconfiguran la organización de la gran empresa. La responsabilidad limitada permitió separar el riesgo empresarial del patrimonio personal de los propietarios de la empresa. Esta innovación jurídica favoreció la financiación de los grandes proyectos empresariales, comenzando con el desarrollo del ferrocarril. Cualquiera podía convertirse en accionista y convertirse en empresario de responsabilidad limitada. El poder de mercado de estas empresas impulsó el control de la concentración económica. Como respuesta, los grandes empresarios crearon consorcios y grupos de sociedades. La realidad económica se distanciaba de la forma. El dogma de la autonomía de las sociedades mercantiles impedía atribuir al grupo personalidad jurídica. Era preferible levantar el velo en aquellos casos en que la colaboración entre empresarios ocultaba la existencia de una unidad de dirección.

Desentrañar la naturaleza del grupo de sociedades constituye un reto para los juristas. Son una realidad que contribuye al progreso económico. Su flexibilidad permite su adaptación a una economía compleja y globalizada. Pero al mismo tiempo constituyen una amenaza para los acreedores, trabajadores y para los propios accionistas. Ante el escaso desarrollo doctrinal y la dificultad de regular el fenómeno, se impone el criterio de la jurisprudencia. Los principios generales del Derecho permiten dar respuesta a las más variadas situaciones que se puedan plantear en el tráfico. Como dice el Tribunal Supremo, el interés del grupo no puede justificar el daño a la sociedad filial. No hay amparo en la obediencia debida.

Hay que abarcar la realidad con una regulación que ofrezca seguridad jurídica a los grupos y proteja al mismo tiempo a quienes pueden verse perjudicados por su actuación. La distinción entre grupos de derecho y grupos de hecho, aporta bien poco a la regulación de esta nueva realidad empresarial. Puede servir para formalizar y dar publicidad de aquellos grupos que deseen registrarse como tales, pero deja fuera de control a todos aquellos que actúan de hecho como empresas bajo una misma dirección.

Donde más se ha avanzado es en la regulación de los conglomerados financieros. La reciente crisis ha servido de lección. Los bancos de importancia sistémica forman grupos con miles de filiales y sociedades controladas. Crean riesgo y entran en dificultades que amenazan el buen funcionamiento del sistema. El caso Lehman es un buen ejemplo de un banco de inversión, opaco, que se aprovechaba de las filiales para hacer negocio al segmentar y distribuir el riesgo a través de los más variados productos financieros. La gestión de su quiebra ha puesto de relieve la necesidad de simplificar los grandes grupos bancarios. Como resultado, se mejora la coordinación entre los supervisores y se aprueba un régimen paraconcursal sobre resolución de entidades financieras. Un elemento esencial de este régimen es la previsión de la gestión de la crisis a través de los «testamentos vitales». Los conglomerados financieros deben ser transparentes. Debe comunicar al supervisor su composición, numero de filiales, acuerdos de control, participaciones significativas, pactos entre accionistas, así como su organización interna y políticas de gobierno corporativo. La estructura de los grandes grupos bancarios ha dejado de ser opaca. Esta transparencia sirve de instrumento para mejorar la vigilancia e intervención en caso de crisis.

Hay que tener en cuenta que el balance de algunos de estos conglomerados supera el producto interior bruto del país en el que operan. Ante estas dimensiones los supervisores necesitan contar con la colaboración de las propias entidades. Hay que controlar su buen funcionamiento y, sobre todo, su salida ordenada del mercado en caso de dificultad. Con este fin, deben elaborar y presentar ante el supervisor un testamento vital en el que describan su composición y órganos de control, y su protocolo para garantizar una salida del mercado con el menor impacto sistémico. Según este marco legal, las matrices de los grupos de entidades financieras deben elaborar y mantener actualizado un plan de recuperación a nivel de grupo en el que se contemplen las medidas a aplicar por la matriz y cada una de las filiales.

Este modelo, marca el camino para regular los grupos de sociedades. Su composición y organización deben ser transparentes. Deben contar con políticas de gobierno corporativo en las que se identifiquen y gestionen los conflictos de interés que para los accionistas y acreedores genera la existencia del grupo. Y lo más importante, cada grupo debería contar con un testamento vital para manejar sus dificultades. Es un modelo de corregulación en el que el legislador fija los criterios de gobierno corporativo. A partir de esos criterios, son los propios grupos quienes deben aprobar las políticas y procedimientos para su adecuada implementación.

La materia es apasionante. La regulación errática. La jurisprudencia incipiente. La doctrina escasa. Es un terreno minado para el jurista, pero muy atractivo. Por esta razón debemos felicitar al doctor José María López Jiménez la dirección de la obra “El control societario en los grupos de sociedades” en la que colaboran juristas y profesionales de primer nivel. La doctrina mercantil que se ha ocupado de los grupos parte de la dogmática y aporta ricas reflexiones de lege ferenda, pero algo distantes de lo que ocurre en el tráfico. Por otro lado, los especialistas ponen la lupa en los aspectos concursales, laborales, fiscales y penales de los grupos de sociedades. Faltaba una obra práctica y multidisciplinar que nos acercara a la realidad de los grupos y de su regulación. Estamos ante una obra útil y necesaria, fresca en sus planteamientos. Llega además en un momento oportuno, tras la reforma de la ley de sociedades de capital (LA LEY 14030/2010) y con importantes novedades en la jurisprudencia. Es una obra positiva que describe las ventajas de los grupos, en busca de una solución equilibrada a los riesgos que plantean. Como dice su director, “esta forma de organización empresarial es inherente a nuestras sofisticadas sociedades industriales y tecnificadas”. Es una obra pragmática que se aleja de la demonización de los grupos de sociedades, pues en sus palabras “el concepto de «interés del grupo» no es una declaración retórica, y no es infrecuente que las sociedades matrices se sacrifiquen por sus filiales”. Estas consideraciones generales se ven completadas con un epílogo jurisprudencial de la mano de los juristas Marina Pareja Sánchez y José María Casasola Díaz.

Tras esta valiosa introducción, el Diplomado de Estado Mayor y doctor en Geografía e Historia Rafael Vidal Delgado analiza la estructuración de las multinacionales a través de grupos de sociedades. Desde su novedosa perspectiva geoeconómica, advierte de “un horizonte político-económico en donde los intereses de las multinacionales predominarán sobre los Estados”. De los aspectos mercantiles se ocupa el abogado Antonio J. López Expósito, con una síntesis de la doctrina y la más reciente jurisprudencia. Mención aparte le merece el intento regulatorio del frustrado Código mercantil. De esta propuesta destaca, como novedades más significativas, la regulación de la publicidad del grupo, la compensación de perjuicios y el derecho de separación del socio externo.

Las controversias que genera el grupo en el ámbito concursal se abordan por Catalina Cárdenas de Gea (Letrada de la Administración de Justicia) y Rafael Perea Ortega (abogado), tanto en la declaración del concurso, como en las acciones de reintegración o en la subordinación de créditos, con un análisis especial de la fase de convenio y de liquidación. Los aspectos contables y tributarios son analizados por el economista Antonio Narváez Luque, incluyendo supuestos prácticos de gran utilidad. A su vez, los aspectos laborales son tratados por el abogado Juan Sebastián Medina Serramitjana, con especial hincapié en la delimitación del concepto de grupo de empresas a efectos laborales, “desconectado del grupo mercantil”.

Estos análisis se cierran con la visión penal, a cargo del abogado Juan de Dios Cárdenas Gálvez, quien parte de las novedades en la responsabilidad penal de la persona jurídica para concluir que los “grupos de empresas como tales deben considerarse excluidos del ámbito de la responsabilidad penal de la empresa”, sin bien las distintas empresas que conformen el grupo “sí que pueden incurrir en responsabilidad criminal”.

Baste esta breve recensión a los contenidos para volver a destacar la utilidad práctica de la obra dirigida por José María López Jiménez. Demos la bienvenida a este tipo de publicaciones que sirven de puente entre la dogmática de la doctrina más académica y los profesionales interesados en la materia.

Prólogo de "El gobierno corporativo de las entidades bancarias", por Fernando Zunzunegui

"La banca tiene una responsabilidad social. Su misión es canalizar el ahorro a la inversión productiva. El mal gobierno de la banca constituye una amenaza al cumplimiento de esta responsabilidad. Por esta razón damos la bienvenida a un libro que se ocupa con rigor del gobierno corporativo de las entidades bancarias.

La reciente crisis financiera nos ha permitido conocer los excesos de la banca. Ya tenemos un diagnóstico de la situación. La búsqueda de la rentabilidad por encima de todo y el descontrol de la innovación financiera generan un riesgo sistémico cuya materialización ha tenido efectos devastadores. Pero discutimos sobre los remedios. En un primer momento, las autoridades políticas y financieras afrontaron la quiebra del sistema con normas prudenciales. Se fortalecieron los recursos propios y se aumentaron los controles de riesgo. Pero los problemas continuaron. La confianza no retornaba al sector bancario. Se hizo necesario completar la ordenación con normas de conducta en defensa del cliente bancario. Se multiplicaron de este modo las cargas de cumplimiento normativo. Pero aun así no se consiguió el objetivo de cambiar el comportamiento de la industria y de alinearlo con el interés de sus clientes".

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Acerca de "El gobierno corporativo de las entidades bancarias".

Tipos de interés negativos y préstamos a tipo variable: la doctrina jurídica se posiciona

Por increíble que pueda parecer, en el entorno económico deprimido posterior a la crisis, en el marco de las excepcionales políticas monetarias no convencionales desarrolladas por los bancos centrales, ha surgido el debate de si en un préstamo a tipo variable concedido por una entidad de crédito, ante una caída vertical del índice de referencia que lo lleve hasta el terreno negativo, sin que el incremento con el diferencial lo pueda devolver por encima de cero, deben los prestamistas, en cada liquidación, pagar intereses a los prestatarios, o si, simplemente, la obligación del prestatario consistiría en amortizar el capital sin pagar intereses (es decir, el tipo de interés en las liquidaciones no podría bajar del suelo de cero). Todo esto siempre que en el contrato de préstamo no hubiera una cláusula que fijara el tipo de interés mínimo.

Carrasco Perera («¿Están los bancos obligados a devolver dinero a los prestatarios cuando el Euríbor baja de cero?») es de la opinión de que un contrato atípico en el que el prestamista hubiera de pagar al prestatario un precio adicional por prestar su propio dinero «no puede ser considerado nulo per se, pero tampoco podrá ser calificado ahora como préstamo», y de que el «prestamista, como tal, no puede ser obligado bajo circunstancia alguna a pagar al prestatario porque éste haya recibido el dinero prestado». Esta hipótesis carecería de causa conforme al art. 1.274 del Código Civil, pues el prestatario no asumiría ningún sacrificio de cara al prestamista, el cual sí habría concedido un valor al prestatario. Además, añade Carrasco, «los bancos no están autorizados a dar dinero de forma gratuita y, menos aún, para pagar por dar dinero». Ahora bien, concluye, «el escenario podría ser diferente en los contratos bilaterales sobre Swaps. Estructuralmente, el contrato de Swap compara una apuesta en la que el ganador se lleva todo el premio. Ambas partes están condenadas de antemano al riesgo de perder. En tal escenario, las tasas de interés negativas son parte del juego, porque el resultado siempre será un pago neto que está de acuerdo con la estructura legal de los riesgos y beneficios aprobados por el contrato». Por otra parte, con independencia de lo anterior, «si la norma no dispone otra cosa o si las partes no han acordado una cláusula suelo (que sea reputada por válida), el banco no tiene derecho a aplicar una tasa de referencia igual a cero cuando el tipo básico de referencia es negativo».

Se argumenta por Zunzunegui («¿Está preparado el ordenamiento jurídico para los intereses negativos?») que la solución que se aplique no puede ser muy distinta para las operaciones pasivas (captación de depósitos) y activas (concesión de crédito), pues sería contrario al principio de neutralidad en las operaciones financieras «admitir que los bancos pueden cobrar a los clientes el interés negativo de los depósitos y negar al mismo tiempo que el cliente tenga derecho a cobrar el interés negativo de su hipoteca referenciada al Euribor». En la misma línea mostrada por Carrasco, Zunzunegui sugiere que «los depósitos de tipo variable cuya rentabilidad esté directamente vinculada a un índice de tipos de interés como el Euribor son productos estructurados, aunque todavía queden excluidos de la noción de instrumentos financieros a efectos de la protección del inversor (vid. art. 4.1.43 a) de MiFID II). Así mismo los préstamos hipotecarios a tipo variable referenciados al Euribor son productos estructurados. Tanto los depósitos como los préstamos a interés variable dan lugar al pago periódico de unas sumas calculadas con una fórmula diferencial. Son productos que tienen similitud con las permutas financieras (swaps)». Finaliza señalando que es ilógico que el tipo de interés no pueda ser negativo pero sí pueda ser igual a cero, pues, en ambos casos, el contrato de préstamo dejaría de ser remunerado y perdería su onerosidad. 

Los argumentos de ambos autores son parecidos. Nos parece que el matiz que los separa es que para Carrasco, el pretendido swap se debe acordar expresamente por las partes, pero para Zunzunegui se encuentra implícito en los depósitos y en los préstamos a tipo variable, en tanto se pudieran reputar productos estructurados.

Reseña de «La prestación bancaria de servicios de inversión», de Fernando Zunzunegui (Editorial Bosch, mayo de 2015)

(Publicado en Diario La Ley, 24 de junio de 2015)

En el mundo tecnificado y sumamente complejo en el que nos desenvolvemos es fácil perderse o, desde una falsa sensación de sofisticación y autosuficiencia, ser presa de la superficialidad. Tanto en un caso como en otro, los riesgos son evidentes, no solo para los afectados individualmente considerados, sino también para el sistema, pues los extravíos de muchos pueden tener consecuencias perniciosas, como el famoso concepto de «riesgo sistémico» denota, para todos. Tener sólidas referencias o una buena brújula para no perder el norte es imprescindible.

El sistema financiero no es ajeno a esta realidad. La globalización, un fenómeno que no es tan nuevo como podríamos creer y que ya tuvo un compacto antecedente a finales del siglo XIX y comienzos del XX con la «Belle Époque», ha provocado que las entidades financieras canalicen los pagos inherentes a las relaciones comerciales mundiales, en las que la libre circulación de todos los elementos productivos, particularmente la del capital, se encuentra firmemente anclada.

Este papel de intermediación en los pagos entre partes que entablan relaciones comerciales a pesar de la distancia física ya lo encontramos en la misma médula de la centenaria actividad bancaria, junto con la otra «pata» tradicional del negocio bancario, la captación de depósitos para la concesión de créditos (en este sentido, véase el art. 1.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito). 

Hacer banca fue durante mucho tiempo algo «simple y aburrido», y, ya en el siglo XX, se acuñó la conocida como «regla 3-6-3», consistente en pagar el 3% a los depositantes, prestar el dinero al 6% y jugar al golf a las 3. 

Sin embargo, la actividad típicamente bancaria pronto excedió de los tradicionales moldes, surgieron los bancos de inversión, y las entidades comenzaron a adentrarse en otro tipo de actividades de diversa naturaleza, como en los mercados de inversión y derivados o en los de seguros y fondos de pensiones. Así, fue tomando forma un sistema financiero único pero asentado sobre tres pilares: la banca, los valores y derivados, y los seguros y fondos de pensiones, cada uno con sus propias reglas de funcionamiento, con una clientela con necesidades diferenciadas y con sus propios supervisores.

Quizás, esta haya sido una de las claves de la confusión reinante, que ha provocado que muchos clientes, desde su sucursal bancaria de siempre, creyeran que contrataban un depósito cuando lo que realmente estaban contratando eran participaciones preferentes, un fondo de inversión o un «unit-linked», o que contrataban un seguro cuando lo que realmente suscribían era un contrato de permuta financiera.

Se ha echado de menos una referencia, una brújula, que pusiera de manifiesto de manera comprensible y sistematizada este tránsito de un modelo bancario simple a otro financiero y complejo.

La obra de Fernando Zunzunegui que comentamos es una seria candidata para ocupar este espacio tan necesario, para que de veras se pueda recuperar la confianza de los ciudadanos en el sistema financiero, más allá del simple lavado de cara.

El título de la obra muestra a las claras que los bancos ofrecen, permítase la tautología, servicios bancarios, pero también otros de diversa índole como son los de inversión: «La prestación habitual de servicios de inversión está reservada a las empresas que reciben esa denominación y a las entidades de crédito» (pág. 38). 

El enfoque es pertinente, pues la imbricación de las entidades de crédito, como son los bancos, y las empresas de servicios de inversión es plena. Merece ser traído a colación el preámbulo del Real Decreto 358/2015, de 8 de mayo: «en tanto que entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se encuentran sometidas en muchas ocasiones a riesgos similares, se justifica una regulación común en materia prudencial».

Esta posibilidad de que los bancos presten servicios de inversión, con la cobertura de los arts. 64 y 65 de la Ley del Mercado de Valores, no es reprobable de por sí, pero merece ser explicada y conocida por la clientela de las entidades, pues no es igual, por ejemplo, invertir en pagarés, no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos, que ahorrar mediante una imposición a plazo fijo, que sí lo está (sin menoscabo de que cada vez es más palpable que todo activo financiero lleva en mayor o menor medida la semilla del riesgo, como se desprende de los procesos de «bail-in» regulados en la normativa europea de reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión).

En la misma estructura del libro se nota que Fernando Zunzunegui es profesor y asiduo del foro, pues el esquema de la obra es «el tradicional en la docencia comenzando por la teoría, con el complemento de la jurisprudencia, casos prácticos y legislación» (pág. 8).

Dada la amplia litigiosidad relacionada con el sector financiero, que provoca que sean «miles las sentencias de nulidad o indemnización» (pág. 7), es particularmente interesante la selección y sistematización de las resoluciones judiciales más relevantes, así como la pormenorizada exposición práctica relacionada con las preferentes y los «swaps», que, probablemente, junto la ligada a la cláusula suelo, se han erigido en  la principal fuente de conflictos entre las entidades y la clientela.

Nos ha parecido especialmente ameno el capítulo primero («La regulación financiera y la responsabilidad de la banca»), pues, más allá de las controversias y de los litigios, aglutina todo el saber del autor, que radiografía el sistema financiero para mostrarnos en su desnudez el esqueleto que le sirve de sustento y el tránsito, anteriormente referido, de un modelo de banca a otro, lo que no se puede desligar de la globalización y del «boom» tecnológico. 

Obviamente, la ley nacional y el reglamento patrio de desarrollo han quedado superados por una base institucional y normativa internacionales, que acarrea la consolidación del concepto innovador de la «regulación». Las fuentes materiales de la regulación las hallamos, por ejemplo, en el Fondo Monetario Internacional (FMI), en el Banco Mundial o en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que trabajan en estrecha colaboración con la industria financiera y firmas internacionales de abogados, lo que ya, de partida, puede llevar a que nos planteemos la legitimidad democrática de las reglas aprobadas.

En este contexto, «los Estados nacionales pierden poder normativo y se limitan en muchos casos a incorporar a sus ordenamientos las soluciones alcanzadas por los organismos profesionales» (pág. 18). 

Una consecuencia de este modo de hacer las cosas es que la protección del cliente de servicios financieros puede ser más nominal que real, de lo que se podría desprender una pérdida de confianza, sin la cual «no se pueden prestar servicios financieros» (pág. 24). 

Europa, por su parte, ha debido, impelida por la necesidad, uniformar y aproximar sus sistemas financieros, en primer lugar mediante la creación de los supervisores europeos en el ámbito de la banca (EBA, por sus siglas en inglés), mercados y valores (ESMA, en inglés) y seguros y pensiones de jubilación (en inglés, EIOPA). Pero la medida más atrevida ha sido, sin duda, la puesta en marcha del Mecanismo Único de Supervisión (MUS) y la supervisión directa por el Banco Central Europeo (BCE) de las entidades bancarias significativas. De todo ello se da cuenta en libro.

En los siguientes capítulos se analizan los servicios de inversión y los elevados estándares de protección que se deben respetar por los oferentes de los servicios; el contrato de intermediación; el contrato de gestión de carteras; el contrato de asesoramiento de inversiones; el contrato de colocación y aseguramiento de emisiones; el contrato de custodia y administración de valores; un prolijo y detallado análisis jurisprudencial; los casos prácticos sobre preferentes y «swaps» y, por último, se expone el marco regulatorio sobre las normas de conducta.

En conclusión, tanto el lector de un perfil más académico como el abogado ejerciente, ya sea por parte de los clientes o de las propias entidades bancarias o empresas de servicios de inversión, podrán obtener elevados réditos de la obra, incurriendo en pocos riesgos. 

Tanto desde el punto de vista teórico como práctico, la obra nos parece imprescindible, pues pocos autores de nuestro panorama mercantil dominan los entresijos del sistema financiero como Fernando Zunzunegui, que quizás sea quien más esté contribuyendo a la formación de un Derecho del Mercado Financiero como rama autónoma e independiente.

Fernando Zunzunegui, como Virgilio en la Divina Comedia, nos muestra la mala praxis, los aspectos «más infernales» del sistema financiero, con todo el sufrimiento que se ha generado en los últimos años, pero creemos que de la recta comprensión de lo que postula se puede derivar, igualmente, la contemplación no de lo más bello, pero sí de los aspectos más útiles de un sistema financiero del que una sociedad avanzada no se puede permitir el lujo de prescindir.