¿Sueñan los bancos con quitas y esperas?

Por José Mª Casasola Díaz (@JoseMCasasola)

«Yo he visto cosas que vosotros no creeríais: un sistema financiero mundial a punto de arder, y la acción concertada de los Estados y los Bancos Centrales más potentes para evitar su destrucción; la creación y el declive, en diez años, del euro, salvado in extremis siguiendo las instrucciones dadas desde la Puerta de Brandenburgo; la desaparición de las cajas de ahorros españolas en apenas tres años; la bajada del Euríbor, desde el 5,4 por ciento hasta rondar el medio punto porcentual; un déficit público del 11,2 por ciento; la petición de ayuda por España a la Troika, y la superación de las dificultades extremas en tan sólo año y medio, tras estar en varias ocasiones al borde del precipicio; he visto crecer la deuda pública hasta el billón de euros; una tasa de desempleo del 27 por ciento; una movilización puntual y sin precedentes de la sociedad civil. He visto a un Tribunal reflexionar sobre si una de nota de prensa es o no fuente del Derecho;  leído en un auto del Tribunal Supremo la cita al blog de un destacado autor de la doctrina mercantil; emerger al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en defensa de los consumidores y, a continuación, he visto afirmar a un ex magistrado del Tribunal Constitucional que debe ser nuestro Poder Judicial y no el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que debe obligar a las entidades financieras y a las multinacionales a mostrar respeto por los principios de autonomía de la voluntad, igualdad y libertad de contratación. Sin duda, he sido testigo de una época extraordinaria».

Haciendo mías las anteriores palabras introductorias del editor del blog para la primera edición de  la obra colectiva que dirigió y en la que tuve el honor de participar “La clausula suelo en los préstamos hipotecarios” (Editorial Bosch, 2014), haciendo un homenaje a una de las películas clave de la historia de la ciencia ficción, Blade Runner, a través del título de la novela de Philip K. Dick en que se inspiró, está claro que nos ha tocado vivir un escenario —en cuanto a panorama bancario— que hace unos años resultaría poco imaginable.

En cuestión de un par de años –alguno más si entroncamos con la Ley 1/2013—se ha pasado de un escenario de sobreprotección de los acreedores financieros a otro bien distinto donde se ha reforzado muy notablemente a los deudores, en especial cuando estos resultan ser consumidores. 

Cierto es que una parte significativa de los litigios que los tribunales de orden civil han venido tramitando en los últimos tres o cuatro años han tenido mucho que ver con conductas inicuas por parte del sector bancario –una gran parte, de hecho—: preferentes, subordinadas, cláusulas suelo, IRPH, multidivisas, etc. Productos financieros muchos de ellos que, siendo lícitos en esencia y para determinados destinatarios, han sido defectuosamente comercializados. Ante una laxa supervisión no siempre imputable en exclusiva al sector bancario, se está llegando incluso a reclamar y conceder tutela a los consumidores en materia de asunción de responsabilidad por culpa in vigilando por la no expedición de avales de la Ley 57/1968, o su equivalente con la nueva normativa, la Ley 20/2015.

Ante la ausencia –o poca aplicabilidad—de soluciones normativas generales, la litigiosidad contra la banca se ha incrementado de manera exponencial. Sobre todo porque con la legalidad imperante es difícil no vencer las acciones entabladas a favor de consumidores frente a la banca, y cuando esta victoria es completa —teniendo por tal una estimación total o sustancial del suplico de una demanda—conlleva en la mayoría de los casos la condena en costas a favor del consumidor, costas de la que incluso se está beneficiando directamente el Estado vía impuestos.

Además, el horizonte que abre la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo en materia de cláusulas suelo hace presumir que o se vencen dificultades y se emplean mecanismos legislativos como se espera por la mayoría de los operadores jurídicos, o la litigiosidad va a pasar de lo difícilmente asumible a lo absolutamente intolerable para cualquier operador jurídico. No cabe ya más jugar con los tiempos, sobretodo porque muchas veces estrategias procesales dilatorias han resultado perjudiciales: piénsese en aquellas cláusulas suelo que han sido enjuiciadas meses después de su interposición pero con anterioridad a la citada sentencia que han sido –en contra del consumidor defectuosamente informado— más beneficiosas para las entidades bancarias que aquellas otras que se dictarán en lo sucesivo esperando el día del juicio. 

Así las cosas, queda claro que la ya debilitada imagen de la banca se encuentra mermada —más incluso que su situación real y económica—.  No será extraño que los márgenes de beneficios que la litigiosidad —en muchos casos provocada por la falta de diligencia, en otros no tanto— ha reducido resulten ampliados –además de con los severos ajustes al sector —encareciendo el producto final—. Así,  diferenciales más gravosos en los préstamos hipotecarios, incrementos de comisiones, etc. van a contribuir también a sanear los balances de las entidades. Así que como dije a principios de año, saldremos perdiendo todos. 

En el ámbito concursal la situación no es distinta. En esta vorágine de litigios, normas con escasas vacatio legis, doctrina jurisprudencial mutable, enmiendas al Tribunal Supremo, etc., se han dictado a lo largo del año 2015 en materia concursal las reformas propiciadas por las Leyes 9/2015 de 25 de mayo y 25/2015 de 28 de junio. Estas normas incluyen una serie de menciones que han podido pasar desapercibidas para el común de los operadores jurídicos —no así para despachos especializados que matizan el severo régimen que las reformas de 2014 propiciaron— y que tienden a facilitar que aquellas entidades que se han visto arrastradas a reclamar sus créditos en el concurso puedan, cediendo un ápice sobre el papel, salvar los muebles y, de paso, seguir contribuyendo a la actividad productiva.

La primera de estas menciones tiene que ver con que no todos los créditos con garantía hipotecaria puedan ser invulnerables a los efectos de quita y espera dentro del concurso de acreedores, como hasta ahora lo eran. Dicho sea sin utilizar muchos tecnicismos, puede que no todo lo garantizado por hipoteca resulte más rentable ejecutarlo separadamente —recuperando unos valores que en ocasiones no son sino ficticios— sino que ni siquiera pueden resultar contabilizados en su totalidad. Por el contrario, se limita esta protección a un porcentaje elevado (90%) respecto del valor de la garantía que se calcula en relación al valor razonable del inmueble hipotecado, razonabilidad que la da una tasación por entidad homologada, salvo excepciones.

La parte no cubierta por ese valor de garantía estará sometida a quitas y esperas en los convenios, fomentándose incluso el apoyo a los mismos por la totalidad de los créditos reconocidos en un camino con vuelta atrás si el convenio es incumplido, ya que ante el incumplimiento del convenio aquel acreedor que haya apoyado con sus créditos garantizados con hipoteca podrá ejecutar singularmente, circunstancia que estaría vedada en otro caso.

La segunda y más importante de estas menciones es que la calificación de los créditos sólo afecta a escenarios de convenio, ya que en fase de liquidación —y siempre que se haya ejecutado singularmente, según la doctrina jurisprudencial imperante— el  acreedor hipotecario tiene derecho a hacer suya toda la deuda originaria, sea cual sea la interpretación que respecto de este concepto jurídico indeterminado de la jurisprudencia. 

En conclusión, resulta razonable interpretar que un tratamiento proclive a mantener la actividad económica y fomentar la no ejecución temprana de créditos hipotecarios respecto de empresas en concurso puede resultar mucho más beneficiosa a corto, medio y largo plazo para las entidades financieras. A mi entender,  lo sería incluso teniendo en cuenta a futuro los principios sui generis de valoración contable de las entidades bancarias, atendidos los criterios de contabilización de activos y garantías, si consiguen depurar sus balances eliminando los créditos fallidos de sus activos mediante la aprobación de convenios. 

Así pues, no olvidemos que el sector financiero tiene por objeto esencial precisamente favorecer con su negocio primario el del resto del sector productivo de la sociedad actuando como intermediario entre ofertantes y demandantes de fondos. Si olvidamos este presupuesto, si las entidades se centran en diluir pérdidas asumidas en su función crediticia mediante artificios contables, concentrando la parte del león de su beneficio en la siempre ¿segura? deuda pública todo el sistema de la banca tradicional que tiene mucho que aportar a la sociedad se habrá diluido en unas décadas. 

Like tears in rain.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

(Publicado en el blog ¿Hay Derecho? el 30 de noviembre de 2016)

La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente. 

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

- Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

- Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

- Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

- Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

- Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

- Referencia interbancaria a un año (euríbor).

- Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

- Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—). 

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido. 

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.

Las sorprendentes conclusiones del abogado general del TJUE sobre la cláusula suelo

Publicado en Legal Today el 2 de agosto de 2016 

El 13 de julio de 2016 se hicieron públicas las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por varios Tribunales españoles a propósito de la cláusula suelo incorporada en los préstamos hipotecarios a tipo variable.

En contra de una opinión muy extendida, la cláusula suelo es lícita jurídicamente y responde a una justificación económica indiscutible, como es que las entidades bancarias puedan controlar el riesgo de tipo de interés, que, por ejemplo, se llevó por delante a las cajas de ahorros norteamericanas en los años 70 y 80 del pasado siglo. Cuestión diferente es que se hayan podido incorporar a los contratos de préstamo sin el suficiente conocimiento de los deudores, especialmente en cuanto a sus potenciales consecuencias jurídicas y económicas.

El abogado general no tiene muy clara la licitud de la cláusula en nuestro país, ni de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo —STS de 9 de mayo de 2013—, ni conforme a la propia normativa de la Unión Europea (por ejemplo, la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, todavía no adaptada en España, que admite esta cláusula).

El parágrafo 66 de sus conclusiones (reiterado en el 71) es manifiestamente erróneo: «A partir del 9 de mayo de 2013, las cláusulas “suelo” deben desaparecer del ordenamiento jurídico español. Deben ser eliminadas de todos los contratos existentes y los profesionales no pueden ya incluirlas en nuevos contratos, puesto que el profesional que incluya tales cláusulas a partir de esa fecha será condenado tanto a la eliminación de las mismas como a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de esas cláusulas. Dicho en otros términos, a partir del 9 de mayo de 2013 se garantizan los efectos plenos de la nulidad; esto es, de la sanción de principio». 

Hay que adelantar desde ya que las conclusiones no han sido las que esperaba una gran parte de los prestatarios españoles, quienes confiaban en una práctica derogación de la doctrina contenida en la célebre sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo. Por el contrario, la doctrina de esta sentencia, reiterada en otras que la han seguido, se ha visto ratificada y respaldada. 

El TJUE se pronunciará en los próximos meses, pero las conclusiones del abogado general suelen marcar el sentido de su fallo, luego, salvo sorpresa, la posición del abogado general Mengozzi se acogerá por el Tribunal de Justicia.

La importancia de la próxima resolución del TJUE es tal que el Tribunal Supremo, por auto de 12 de abril de 2016, ha acordado suspender la resolución de los asuntos pendientes sobre la cláusula suelo hasta la emisión de su sentencia por aquel.

El abogado general ha debido desentrañar, en síntesis, si los efectos asociados a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo deben ser absolutos o bien pueden quedar limitados en el tiempo, así como si el Tribunal Supremo ha aplicado correctamente los criterios de buena fe y riesgo de trastornos graves contenidos en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 (asunto C-92/11 —caso RWE Vertrieb—).

Los agentes de la Comisión Europea (institución que respaldó, por otra parte, el rescate parcial del sistema financiero español como integrante de la llamada «troika») en las alegaciones vertidas a propósito de la una de las cuestiones prejudiciales planteadas (la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada), consideraron que la sentencia RWE Vertrieb no ampara la decisión del Tribunal Supremo español. Reino Unido, por su parte, respaldó con sus argumentos la doctrina del Supremo, pues los efectos de la nulidad, al interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, estima, se pueden graduar por cada Estado miembro.

De lo que no se puede dudar es de que el Tribunal Supremo, cuando emitió su sentencia en mayo de 2013, se pertrechó bien de argumentos del propio TJUE, conocedor de la más que probable revisión, en sentido amplio, de su fallo. El tiempo, por el momento, ha dado la razón al Alto Tribunal, a pesar de la «rebelión» de los propios Tribunales integrantes de la jurisdicción española, que han inaplicado en numerosas ocasiones, de hecho, su doctrina.

El abogado general parte, reproduciendo la tesis del Supremo, de que el principio en el ordenamiento jurídico español es el de la nulidad «ab initio» de las cláusulas abusivas, es decir, sin restricción temporal. Sin embargo, las circunstancias particulares concurrentes justificaron que los efectos asociados a la nulidad desplegaran su eficacia a partir del 9 de mayo de 2013, esto es, desde la primera sentencia del Alto Tribunal sobre esta materia (recuérdese el revuelo generado cuando, semanas antes, se anunció la sentencia por nota de prensa). 

El lector que haya llegado hasta aquí se puede ahorrar investigar cuáles son estas «circunstancias concurrentes» que justifican la limitación del efecto restitutivo, pues ni el Tribunal Supremo ni el abogado general las explicitan. Esta situación de excepcionalidad quizás se haya de anudar al Memorando de Entendimiento de julio de 2012 y al rescate con fondos públicos de parte del sistema financiero español.

El abogado general realiza una aportación interesante cuando afirma, «si su comprensión de la sentencia del Tribunal Supremo es correcta» —expresión que usa en exceso—, que la aplicación del «doble filtro», por ser pretendidamente innovadora, no justificaría la limitación de los efectos devolutivos asociados a la abusividad. Rechaza este argumento a la luz de la jurisprudencia del TJUE: «la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo [...] de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C‑26/13). Esta explicación se reitera en la sentencia del TJUE, no publicada, de 9 de julio de 2015 (asunto C‑348/14). 

Obviamente, ambas sentencias son posteriores a la sentencia RWE Vertrieb, pero el abogado general, no sin asumir riesgos, concluye que aquellas «no son sino el desarrollo lógico de toda una serie de sentencias anteriores, entre las que figura la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb a la que el Tribunal Supremo hace abundantemente referencia en su sentencia de 9 de mayo de 2013 y que ya subrayaba la relación existente entre la exigencia de transparencia establecida en el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la importancia fundamental de la información previa a la celebración del contrato para garantizar el consentimiento informado del consumidor».

Aunque la sentencia de 9 de mayo de 2013 escapa más o menos indemne, la trabajada argumentación del Supremo del «doble filtro» queda debilitada por la tesis del abogado general, pues no implica innovación alguna sino una interpretación ajustada a la Directiva 93/13/CEE.

El abogado general estima, en línea con las argumentaciones de Reino Unido, que la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas se determinará por cada Estado miembro, y que la decisión controvertida queda salvaguardada por el principio de autonomía procesal. 

En el Derecho Civil español la regla general es la nulidad con «derecho a restitución íntegra», que admite excepciones, como la arbitrada por el Tribunal Supremo en relación con las cláusulas suelo. Esta excepción, ya lo adelantamos, se identifica con «la dimensión endémica del problema», expresión poco clarificadora que aporta más oscuridad que luz, pero que se puede asociar con la crisis financiera y con la preservación de la seguridad jurídica (¿la seguridad jurídica de quién: del ordenamiento jurídico, de los bancos, de sus clientes, de ambos?).

Fijado lo anterior, se confirma que no se vulnera el principio de equivalencia: «la posibilidad de que el Tribunal Supremo limite los efectos en el tiempo de sus sentencias no parece suscitar dudas en cuanto a su conformidad con el principio de equivalencia».

Acerca del principio de efectividad, «el efecto disuasorio queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada».

Como mencionamos, este argumento no se ajusta del todo a la realidad, pues ni todas las cláusulas suelo se han incorporado a los contratos con desconocimiento de los prestatarios, ni nada impide, al menos en la teoría, seguir incorporando cláusulas de este tenor en los préstamos hipotecarios con sujeción a la normativa sustantiva y de transparencia bancaria.

El carácter absolutamente excepcional de la limitación de los efectos restitutivos es conforme, asimismo, con el principio de efectividad. Aquí, el abogado general afirma que «la protección del consumidor no es absoluta», y, con no mucha precisión, que el equilibro en beneficio del consumidor se podría alcanzar con la subrogación del acreedor (entendemos que por la aplicación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo). Más extraño aún es que, a su parecer, «la aplicación de la cláusula “suelo” no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores». Es evidente que la aplicación de esta cláusula hace más gravosa la carga económica para el deudor, especialmente, de forma acumulada, en contratos de larga duración como son los hipotecarios. 

Queda por ver si el TJUE acogerá o no las conclusiones del abogado general, pero los criterios de este arrastran el defecto originario de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013: se perjudica a los consumidores que, efectivamente, firmaron su préstamo hipotecario a tipo variable sin conocer la existencia y características de la cláusula, y se beneficia, por el contrario, a otros que fueron informados debidamente, y, por tanto, la conocían con la suficiente profundidad. 

Pero peor todavía es la sensación de que el que el Derecho pueda ceder ante consideraciones de tipo económico o político, que no se pueden ignorar pero que requieren un tratamiento diferenciado. Y que la estabilidad financiera, que también merece una adecuada tutela jurídica por su efecto beneficioso para todos, haya salido de todo este proceso tan malparada.

Tesis doctoral: «Las cláusulas abusivas en la contratación bancaria»

El pasado 8 de febrero de 2016 defendí mi tesis doctoral por compilación de publicaciones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, ante un Tribunal compuesto por Dª Ana Cañizares Laso —que lo presidió—, D. Fernando Zunzunegui Pastor, D. Miguel Pasquau Liaño, D. Francisco Pertínez Vílchez y D. José M. Domínguez Martínez —que ejerció de secretario—. La directora de la tesis ha sido Dª Blanca Sillero Crovetto.

Según el Reglamento de los Estudios de Doctorado de la Universidad de Málaga, podrán presentarse para su evaluación como tesis doctoral un conjunto de trabajos —tres, al menos— publicados por el doctorando directamente relacionados sobre el tema de la tesis doctoral. La tesis debe constar de una introducción en la que se presenten los trabajos y se justifique la unidad temática de los mismos para conformar una tesis, un resumen global de los resultados, la discusión de estos resultados —si procede—, las conclusiones finales y una copia de los trabajos que forman parte integrante de la tesis. 

Se puede acceder a la tesis doctoral en el siguiente enlace:

http://riuma.uma.es/xmlui/handle/10630/11779

En esta versión que se pone a disposición del público por la Universidad de Málaga no se incluyen los trabajos integrantes de la tesis, sino una referencia a ellos. No obstante, algunos de los trabajos compilados, especialmente los artículos doctrinales, son accesibles on line.

Resumen/abstract:

En la presente tesis doctoral se agrupan las contribuciones doctrinales del doctorando relacionadas con las cláusulas abusivas en la contratación financiera, en general, y bancaria, en particular. 

Cada uno de los apartados cuyo contenido se muestra, someramente, a continuación, se fundamenta en los diversos trabajos publicados en los últimos años. 

Tras la introducción y una serie de consideraciones generales, se trata, en primer lugar, sobre la transformación del sistema financiero mundial y europeo, así como del español. En cuanto a este último, su transformación ha corrido pareja con la de las cajas de ahorros, por lo que se exponen los principales hitos del proceso que ha conducido, a pesar de su reconocimiento legal, a su práctica desaparición. 

En el apartado posterior, una vez planteado el contexto institucional, se presentan las particularidades que concurren en la contratación financiera y bancaria, en la que se combinan normas de derecho privado y de derecho público, lo que puede suscitar dudas acerca del verdadero alcance protector de algunas normas administrativas (especialmente, por ejemplo, de la conocida como MiFID). 

A continuación, se presentan algunas de las controversias más extendidas en los años recientes, en un escenario de crisis financiera y económica sin precedentes. Se trata, de este modo, sobre el asesoramiento en materia de inversión, relacionado, por ejemplo, con la comercialización de participaciones preferentes. Una de las formas de resolver la situación de iliquidez de muchos clientes ha sido por medio del canje de preferentes por otros productos financieros. En los peores casos, esto es, en el de las entidades financieras que han recibido apoyo público, el canje no ha sido posible y los preferentistas han sufrido cuantiosas pérdidas tras la práctica de quitas. Con el arbitraje de preferentes se ha procurado dar una solución rápida, por una vía alternativa a la judicial, a los casos en los que, casi a simple vista, se ha podido apreciar la existencia de mala praxis por parte de las entidades financieras. 

Otra de las manifestaciones de la crisis ha sido la profunda revisión del marco hipotecario español, sobre todo por la enérgica protección dispensada al consumidor por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las manifestaciones en el mercado hipotecario español han sido múltiples, como se expone en esta tesis (oferta de swaps para convertir, de hecho, el tipo de interés variable en fijo; suspensión de ejecuciones hipotecarias y lanzamientos judiciales; el debate sobre la dación en pago; etcétera). Pero, sobre todo, la que acaso sea la mayor polémica, en una discusión no cerrada, sea la de las cláusulas suelo en lo préstamos hipotecarios a tipo variable, que impiden al prestatario beneficiarse plenamente de la bajada del Euríbor a 12 meses, que es el índice de referencia más extendido, y que de rondar el 5,4% en 2008 está a finales de 2015 cerca del 0% (en torno al 0,15%). 

El estudio de fondo de la tesis concluye con un análisis de las acciones colectivas, que, a pesar de los desarrollos normativos de años recientes siguen presentando algunos inconvenientes técnicos y prácticos, y la tendencia a que el sistema financiero se transforme no solo en el fondo y la forma, sino también en cuanto al modo de tratar con el cliente, que ha perdido, en general, la confianza en el conjunto del sistema y de las diversas instituciones, en particular. 

A la vista de todo ello, la tesis finaliza con una serie de concretas conclusiones.

La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios: fin de partida

La cláusula suelo incorporada en los préstamos hipotecarios a tipo variable, que son la práctica totalidad de los concedidos en nuestro país, es una cláusula lícita, como admite expresamente el Tribunal Supremo, que ya fue objeto de tratamiento por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 o, más recientemente, por la Ley 2/2009, la Orden EHA/2899/2011, o la Directiva 2014/17/UE, y dotada de una racionalidad económica, que estabiliza la cartera hipotecaria de las entidades —y las condiciones financieras ofrecidas a los prestatarios, en general— ante los ciclos económicos y las oscilaciones de los tipos de interés.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y otras posteriores que han seguido su doctrina, consideran que la oferta y comercialización por algunas entidades bancarias no ha sido, en general, transparente, ocasionando tal ausencia de transparencia su carácter abusivo. 

A partir de aquí se han producido algunos efectos no deseados. 

La declaración general de validez de la cláusula suelo choca con la declaración de abusividad abstracta, pues para saber si, en cada caso concreto, ha habido o no una buena o mala comercialización de los préstamos que incorporan esta cláusula, se ha de atender a circunstancias específicas y al perfil, conocimiento y experiencia del cliente. En mi opinión personal, no creo, de un lado, que todos los clientes con cláusula suelo sean desconocedores de su existencia en su escritura notarial y de su funcionamiento, y, de otro, estoy convencido de que en numerosos casos, ha habido, en efecto, una insuficiente explicación en la oferta y comercialización. Precisamente por esto, no cabe una solución global e indiscriminada para todos los clientes con cláusula suelo, que, de procurarse hipotéticamente, debería serlo por medio de una disposición normativa de carácter general.

El Tribunal Supremo ha tratado en sus pronunciamientos, con más buena voluntad que efectividad, que sean las propias entidades las que, conforme a ciertos parámetros, se juzguen a sí mismas y, de percatarse del carácter abusivo de la cláusula suelo, reaccionen retirándola y procediendo a devolver las cantidades cobradas de más desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la cual, según la Sala de lo Civil, el uso de la cláusula suelo dejó de ser de buena fe, precisamente, a raíz de la propia sentencia del Tribunal (que afirma, simultáneamente, que la cláusula es, en general, lícita…). Obviamente, pueden concurrir posturas divergentes —y legítimas— entre cada entidad y el cliente afectado, lo que provoca lo inevitable: que se haya de analizar judicialmente en el caso concreto si la cláusula fue comercializada o no en debida forma (como efecto colateral, los tribunales están colapsados, dada la multitud de demandas presentadas).

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo determinó que la abusividad de la cláusula suelo daría lugar a la devolución de lo cobrado de más por razones de “orden público económico” (“riesgo de trastorno grave del orden económico”), en relación, probablemente, con el rescate del sector financiero español de 2012 y la situación delicada del mismo, que es estratégico para el normal desenvolvimiento de la economía. Por ello, se ha culpado al Supremo de sustentar su decisión en criterios económicos, lo que carece de sentido, a mi parecer, pues la única sujeción del Supremo es, como el resto de órganos integrantes de la jurisdicción, a la ley y al ordenamiento jurídico, en sintonía con nuestra Carta Magna. Esto no obsta a que, dentro de tales e irrenunciables márgenes, los elementos económicos, como en cualquier otra decisión judicial, sobre todo si afectan al interés general, sean ponderados en la forma que merecen.

El Tribunal Supremo, conocedor de que este flanco sería “atacado”, se dotó de una serie de cautelas y argumentos, entre ellos, una apelación a la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a la limitación temporal de los efectos de las sentencias contenida en algunos de sus fallos.

La STS de 9 de mayo de 2013 establece lo siguiente, en concreto, a propósito de la posibilidad de limitar la retroactividad:

«292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que “[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p.I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)».

Como no era complicado de anticipar, el asunto ha regresado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la presentación de diversas cuestiones prejudiciales por tribunales españoles. El propio Tribunal Supremo ha suspendido los pronunciamientos pendientes hasta que el tribunal europeo se pronuncie.

En cuanto al alcance del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo más probable es que no afecte a los casos ya decididos judicialmente (cosa juzgada). Dada la controversia sobre si en cada caso concreto hubo buena o mala praxis en la oferta y comercialización, el impacto directo, a través de cada procedimiento judicial en nuestro país, se producirá en adelante en relación con los clientes que obtengan una sentencia favorable, a los que se les aplicará, en principio, la nueva doctrina, que confirmará la del Supremo o se separará de esta. 

Esta solución en los casos particulares se verá reforzada por la nueva doctrina del Tribunal Supremo, que, para adecuarse a los nuevos dictados interpretativos de la Directiva de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, ratificará o revisará su doctrina consolidada en 2013 (que ha sido ignorada con frecuencia por los tribunales inferiores, por otra parte).

En una zona de incertidumbre quedan la posición del Tribunal Supremo, ante la hipotética corrección de su doctrina por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la pérdida de legitimidad, y, por qué no, “autoridad”, sobre los demás tribunales españoles, y si, como las entidades bancarias argumentan, el impacto de una eventual devolución de todo lo cobrado de más en virtud de esta cláusula sería tan fatal para el sector, en un momento de profunda transformación del mismo.