Tras leer la sentencia
del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala Primera, de 25 de marzo de 2015, con
su indispensable voto particular, formulado por el magistrado Sr. Orduña, al
que se adhiere el Sr. O´Callaghan, no hemos podido evitar la evocación al laberinto.
La apelación al
laberinto es por partida doble. De un lado, porque la sentencia en su conjunto,
incluido su voto particular, es compleja y puede que hasta oscura
(probablemente, no menos que la cláusula de tipo de interés de un préstamo
hipotecario a tipo variable que se pretende desentrañar…). Y, de otro, por las
acusaciones y reproches del voto particular, en el que se afirma, por ejemplo,
que la sentencia carece de cobertura legal.
Por supuesto, esta
acritud se despierta por la limitada eficacia retroactiva, o el «efecto
devolutivo», asociada a la declaración de nulidad en el ejercicio de una acción
individual.
La cláusula suelo, esa
que impide al prestatario beneficiarse del descenso del índice de referencia en
los préstamos hipotecarios a tipo variable, generalmente el euríbor a un año,
ha desaparecido de las nuevas contrataciones, en las que, como contrapartida,
los diferenciales son mucho más altos (la conjunción de los altos diferenciales
y, en un futuro, la subida de los tipos de interés, volverá a ser fuente de
penurias).
Que no haya, por lo
general, nuevas cláusulas suelo no implica que la cuestión carezca de
trascendencia, pues son muchos los préstamos ya firmados que mantendrán su
vigencia durante las próximas décadas. El euríbor a un año continúa su bajada,
para rondar el 0,20% en marzo de 2015, según datos del Banco de España, lo que
acentúa el interés de los prestatarios para que dicho límite mínimo se elimine
de sus contratos.
Esta última sentencia
ha venido acompañada de otra del Pleno de la Sala de lo Civil, de 24 de marzo
de 2015, que, junto con la de 8 de septiembre de 2014, configuran la doctrina
del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios a
tipo variable.
En la sentencia de 8 de
septiembre de 2014 el Supremo no pudo pronunciarse sobre la retroactividad
derivada de la declaración de nulidad fundada en el ejercicio de una acción
individual, pues la parte recurrente no la planteó, pero la sentencia de 25 de
marzo ha debido entrar de lleno, ahora sí, en este polémico aspecto que tanta
tinta ha generado (y seguirá generando).
De la sentencia de 24
de marzo de 2015 hay que destacar, por su relación con el voto particular de la
sentencia del día siguiente que ahora comentamos, la fundamentación de la
expresa acogida en nuestro ordenamiento del control de transparencia, aunque
las discrepancias sobre los efectos de su infracción hayan abierto un abismo
dentro de la Sala.
La sentencia de 25 de
marzo de 2015 tiende claramente un puente hacia la de 9 de mayo de 2013.
Realmente, los argumentos nuevos son escasos, pues hay una práctica remisión en
bloque a la doctrina de mayo de 2013 y una traslación a las acciones individuales
de lo dicho respecto de las colectivas. La Sala no revisa su doctrina, sino que
«despeja dudas y clarifica su sentido».
El Tribunal Supremo
declara la intrascendencia de la distinción entre acciones colectivas e
individuales a efectos restitutorios. Precisa que «el conflicto jurídico es el
mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia
[de mayo de 2013] para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen,
el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés
variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el
Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende,
expulsada del contrato».
Uno de los
razonamientos rectores de la sentencia de 9 de mayo de 2013 fue el de que la
restitución masiva de las cantidades cobradas de más por las entidades a sus
clientes podría originar un «trastorno grave del orden público económico». En
la sentencia de 25 de marzo de 2015 se matiza que «la afectación al orden
público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento,
que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de
los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo
objeto».
Se relaciona la falta
de transparencia de la cláusula suelo —por la insuficiente información
suministrada al cliente— con la buena fe y con un elemento temporal, que es el
9 de mayo de 2013: «Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados,
se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que
la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue
exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que
a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza […]».
Este argumento de la
Sala no es ajeno a riesgos puramente lógicos, pues se afirma que la praxis de
las entidades financieras anterior a la sentencia de 9 de mayo de 2013 era
inadecuada, ¡por no haber atendido a dicha sentencia! Se trata del conocido
como sesgo retrospectivo, es decir, del análisis, con el conocimiento del
presente, del pasado. Este exceso se trata de mitigar con la discutible pérdida
sobrevenida de la buena fe, en su caso, el mismo día 9 de mayo de 2013.
Según el voto
particular, los deberes especiales de configuración contractual «no pueden
resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia», a
lo que se añade que, en todo caso, la sentencia de 9 de mayo de 2013 sí podría
servir para la pérdida del carácter sorpresivo de la cláusula.
Excepcionalmente, la
Sala admite de soslayo que la declaración de abusividad por razones distintas a
la falta de transparencia sí podría provocar la restitución de todas las
cantidades cobradas de más. Sin duda, la doctrina debe indagar acerca de cuáles
pueden ser estas enigmáticas razones alternativas.
En el voto particular
se acusa a la Sala de dogmática y de haber dictado «una sentencia creadora de
una auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal
para ello», riesgos de los que quizá no escape el propio voto particular, con
su mención a la necesidad de emplear un método de análisis «dinámico y
flexible», «conforme a la finalidad perseguida por la norma y, en su caso, en
el marco de aplicación de los principios generales del derecho».
La tesis principal del
voto particular es que en la declaración de nulidad desprendida de una acción
individual no tiene cabida, en general, el fenómeno de la retroactividad. Con
apoyo en la sentencia del Supremo de 8 de septiembre de 2014, se concluye que
«la ineficacia contractual en la contratación seriada, más allá de la
referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un tratamiento o fundamento
específico y necesariamente conexo a la calificación de este fenómeno como un
“modo de contratar”, esto es, con un régimen y presupuesto causal propio y
diferenciado», lo que, en el caso del ejercicio de las acciones individuales,
debería ser el origen «del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con
carácter “ex tunc”, esto es, desde el momento de la perfección del contrato
predispuesto».
Por último, se
establece en el voto particular que los peligros para el orden público
económico han desaparecido «merced al saneamiento financiero efectuado». Ojalá
fuera así, pero la devolución masiva de cantidades, “ex tunc”, podría socavar
seriamente la solidez de cualquier entidad bancaria, con potenciales efectos
perniciosos para otros colectivos (accionistas, inversores, depositantes,
empleados, contribuyentes). El dilema, en consecuencia, está servido.
En conclusión, la
sentencia de 25 de marzo de 2015 no es la que aguardaban ni las entidades ni
los clientes. Del Tribunal Supremo se espera que resuelva controversias, no que
las alimente y, mucho menos, que las cree.
