Cultura en el sistema financiero: el poder de la ética kantiana

“Dime de qué hablas y te diré de qué careces” se afirma desde el prisma de la sabiduría popular. En los últimos meses, sobre todo desde el propio sector financiero, se perora sobre ética y cultura como si fueran descubrimientos brindados por el presente.

Según Dudley (*), aunque los problemas culturales y éticos no son exclusivos de la industria de las finanzas, las empresas financieras difieren de otras en aspectos importantes. En primer lugar, el sector financiero ejerce una función pública en la asignación de capital escaso a través de los mecanismos de mercado. Para que la economía alcance su potencial de crecimiento a largo plazo, es necesario un sector financiero sólido y vibrante. Las entidades financieras existen no solo para beneficiar a sus accionistas, empleados y clientes. A menos que el sector financiero pueda recuperar la confianza, no podrá desempeñar con eficacia sus funciones esenciales. Solo por esta razón, concluye, esta industria debe hacerlo mucho mejor.

(*) W. C. Dudley, “Remarks at the Workshop on Reforming Culture and Behavior in the Financial Services Industry Federal Reserve Bank of New York”, New York City, 2 October, 2014.

No nos parece mal, en general, este discurso, pero sí nos preocupa la facilidad con la que se puede deslizar hacia la mera consideración del cliente como un instrumento, apto, en el peor de los casos, para ser sacrificado ante otros intereses —pretendidamente— de mayor envergadura.

Si deseamos adentrarnos en el terreno de la ética o la filosofía, más allá de la “Ética a Nicómaco” de Aristóteles, creemos que merece la pena acercarse a principios axiomáticos, sencillos pero profundos. Ya dejamos escrito hace algunos meses (“El mayor reto del sistema financiero para 2015”, Revista de Derecho del Mercado Financiero, 8 de enero de 2015) lo siguiente:

“Sin embargo, será el regreso a algo tan básico como es el respeto a la clientela lo que marcará el  ejercicio  y  el  devenir  de  las  reformas  ya  trazadas  y  en  ejecución.  La  debida  consideración hacia los pequeños usuarios es un fin en sí, un imperativo práctico kantiano, y será la llave que permita  satisfacer  las  expectativas  de  otros  grupos  de  interés  tan  dignos  de  protección  como son  los  accionistas  y  los  inversores,  y  algunas  otras  de  las  controversias  enumeradas  con anterioridad,  que  deberían  entenderse,  meramente,  como  notas  a  pie  de  página  de  este principio. No es que el cliente sea rey, es que nunca debió dejar de serlo”.

Incluso en la defensa de mi tesis doctoral, en febrero pasado, apelé expresamente al imperativo práctico kantiano, quizá sin mucho poder de convicción y saliéndome del guión previsto, que era el de las cláusulas y las prácticas abusivas en la contratación financiera.

Un reciente discurso de Andrew Bailey, del Banco de Inglaterra, (“Culture in financial services –a regulator´s perspective”, London, 9 May, 2016) me ha permitido reafirmarme en mi convicción. Bailey considera que, como supervisor, no puede ir a un banco y decir: “enséñennos su cultura”. El regulador tampoco puede, y no debería, construir la cultura de las compañías: “no es el trabajo de los reguladores aplicar la cultura y cambiar la cultura”.

Pero el párrafo que me ha parecido más relevante es aquel en el que, en sintonía con Kant, se afirma claramente que las compañías existen para servir a los clientes, no para explotarlos:

“I want to end with a few broader reflections on the role of culture.  The basic difference between the role of the regulator and management of firms is that our objective is framed exclusively in terms of the public interest. For firms, it is important to recognise that a sustainable and viable business model is one that provides an acceptable rate of return to those who take the risk of providing the necessary loss absorbing capacity, typically its risk capital.  Firms exist to service customers who make up the public interest, which of course means that service includes the notion of not exploiting customers, a value one might expect to be given in an organisation’s culture. Today, the public perception of banking, and some other areas of finance, remains too much towards the exploitative  “Greed is good” end of the spectrum.  Major changes have occurred since the crisis which have improved behaviour in firms, but public opinion broadly does not recognise these developments and tends to think that nothing has changed.  Culture is an important part of demonstrating that change”.

Remuneraciones en el sector financiero: ética y sanción penal

Hace ya algunos años, antes de la crisis financiera de 2008, Amusátegui y Corcóstegui se embolsaron, respectivamente, 43 y 108 millones de euros, por la salida de la entidad financiera en la que prestaban sus servicios. Esta salida no estuvo salpicada de irregularidades en la gestión, como las de algunos émulos de banqueros que desembarcaron en las tristemente desaparecidas cajas de ahorros. Lo escandaloso fue, simplemente, la cuantía de las cantidades generadas por las desvinculaciones.

El expolio reciente de algunas cajas de ahorros ha provocado la apertura de juicios penales, por la comisión de ilícitos de esta naturaleza, que han concluido, en ocasiones, con la confirmación de la consumación de delitos.

Sin embargo, a propósito de los mencionados Amusátegui y Coscóstegui, el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en su sentencia de 17 de julio de 2006, formuló interesantes reflexiones sobre las remuneraciones en el sector financiero, que conservan validez e interés.

El Tribunal Supremo señala, de entrada, que “(...) no podemos confundir las relaciones de cualquier orden jurídico-mercantil, incluidas las propias relaciones laborales, de una entidad pública, con el mundo empresarial de la empresa privada en donde ha de enjuiciarse la conducta de aquellos”, y recuerda el carácter subsidiario o fragmentario del derecho penal, por lo que las controversias relacionadas con daños causados por acciones u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos sociales, o los realizados por los administradores incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, producen, meramente, “responsabilidad mercantil”.

En su argumentación el Supremo salta, a continuación, al nebuloso concepto de mercado, pues “en materia de retribuciones, premios o gratificaciones a directivos de sociedades con implantación internacional, y otros tipos de profesionales de alta cualificación social (en los que han de incluirse comunicadores, artistas o deportistas), el mercado es el que fija sus altísimas retribuciones, cuyas cifras estamos acostumbrados a ver en los medios de comunicación social, y son producto de los beneficios que reportan a las empresas a las que dedican sus esfuerzos profesionales”, a lo que se añade que “quiere con ello decirse que no pueden aplicarse criterios o parámetros, diríamos convencionales, en esta materia. Las relaciones laborales ordinarias, los fondos de pensiones, las prestaciones sociales, etc. no pueden servir de parangón para resolver esta causa. Los acuerdos que se produzcan en este restringido ámbito, se rigen por la absoluta libertad de mercado, con tal de que tales pactos contractuales se instrumentalicen en cláusulas que sean conocidas y aprobadas por los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles en donde se conciertan, y sean adecuadamente fiscalizadas por los órganos de control —internos o públicos—, y desde luego, aprobados por la junta general de accionistas, como máximo órgano de gobierno de toda sociedad. En definitiva, transparencia y aprobación social son elementos que impedirán la actuación del derecho penal en materia de retribuciones a directivos. El derecho penal no puede dar un salto frente a la jurisdicción que debe analizar la existencia de responsabilidad mercantil, cuando el hecho ha sido consentido por la masa social, aprobándolo. Ahora bien, no se trata de exonerar de responsabilidad (penal) porque el acto o el acuerdo lesivo haya sido aprobado, autorizado o ratificado por la junta general (lo que impide mercantilmente el artículo 133.4 LSA), sino que indefectiblemente los acuerdos sociales no pueden ser perjudiciales para la sociedad en la manera que esta los acepta y adopta como propios («voluntas non fit injuria»)”.

El Tribunal concluye acercándose a otro concepto etéreo y mudable, el de la ética, para justificar la absolución penal y, a su modo, la condena moral: “En suma, en esta materia (como en muchas otras), lo ético, lo lícito y lo punible son puntos concéntricos de todo enjuiciamiento criminal. El Tribunal penal no puede traspasar los límites del círculo más pequeño, cualquiera que sea su opinión personal al respecto”.

Aun así, no deja de surgir la pregunta clave: ¿cuándo es una retribución, en cualquiera de sus formas, excesiva? Aristóteles nos da una pista con los conceptos de igualdad aritmética y geométrica. En la cultura clásica griega la igualdad aritmética se alcanzaba cuando los miembros de un grupo recibían porciones iguales (fuesen de bienes, honores o poderes), y la igualdad geométrica —o proporcional— se lograba dando a los individuos porciones cuyo valor se correspondía con el de los individuos en cuestión, calculadas según un criterio particular, cualquiera que este fuese. Dicho de otro modo, si dos individuos, A y B, tenían porciones a y b de un activo particular asignado a ellos, se decía que la igualdad aritmética se obtenía si a era igual que b, y la geométrica si la proporción de valores entre ambos individuos era igual que la proporción de valores entre las porciones (A/B = a/b) (*). 

Es decir, la aportación de los ciudadanos a la polis podía justificar que unos tuvieran mucho, otros lo suficiente y otros poco o nada, según cuál fuera el valor de su contribución para el funcionamiento de lo colectivo.

El debate se mueve, en general, entre dos aguas, pues sin igualdad difícilmente se alcanza la justicia y sin cabezas pensantes bien incentivadas no se fomenta el avance de la sociedad en su conjunto. Como el mismo Aristóteles decía, quizá haya que tender, al menos, hacia un punto intermedio.

(*) MANIN, B. (2010): “Los principios del gobierno representativo”, Alianza Editorial, 1.ª ed., 3.ª reimp., pág. 51.

Redefiniendo las funciones supervisoras del Banco de España

El 26 de julio de 2012, coincidiendo con la intervención del sector financiero español por las autoridades europeas y el Fondo Monetario Internacional, con un euro a punto, literalmente, de saltar hecho pedazos, el presidente del Banco Central Europeo, Mario Draghi, pronunció una frase histórica y sanadora: «Within our mandate, the European Central Bank is ready to do whatever it takes to preserve the euro. And believe me, it will be enough».

Justo un mes antes se sentaron las bases de la Unión Bancaria Europea, en el marco más amplio de la Unión Económica y Monetaria, en un informe del entonces presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy, titulado «Hacia una auténtica Unión Económica y Monetaria».

Desde el 4 de noviembre de 2014 el Banco Central Europeo, en el marco del Mecanismo Único de Supervisión, supervisa directamente a las denominadas entidades «significativas», que son, en general, las que poseen activos superiores a los 30.000 millones euros, o que han solicitado o recibido ayuda financiera directa procedente del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) o del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera (FEEF).

El Banco Central Europeo supervisa unos 120 grupos bancarios que incluyen aproximadamente a 1.200 entidades. La supervisión diaria corre a cargo de los «equipos conjuntos de supervisión» («joint supervisory teams» -JST-), integrados por personal de las autoridades nacionales y del propio Banco Central Europeo.

Desde cada país se realizará la supervisión directa de las entidades «menos significativas», que son alrededor de 3.700, pero con unas reglas de supervisión comunes y bajo la atenta mirada del Banco Central Europeo.

Las entidades españolas «significativas», es decir, supervisadas directamente por el Banco Central Europeo, representan el 90% de los activos de las entidades de depósito españolas, según datos del Banco de España. En consecuencia, solo el 10% de los bancos, cajas y cooperativas de crédito españolas son supervisados, directamente, por el Banco de España, que, además, retiene el control sobre otro tipo de entidades (entidades de pago, de tasación, establecimientos financieros de crédito, etcétera).

En un discurso del Gobernador del Banco de España de finales de noviembre de 2014 este afirmó que «la entrada en funcionamiento del Mecanismo Único de Supervisión supone el traslado del centro principal de decisiones supervisoras sobre entidades de crédito significativas españolas desde el Banco de España al Banco Central Europeo. Pero ello no significa que al Banco de España, como a los demás supervisores nacionales participantes, no le correspondan funciones importantes en el propio Mecanismo, sin contar con las que retiene íntegramente debido a que el Mecanismo Único no las asume, o las asume de modo parcial o excepcional», para sentenciar justo a continuación, que «en los últimos meses se han podido leer o escuchar comentarios relativos al vaciamiento de funciones del Banco de España que, realmente, no reflejan un buen conocimiento o una buena comprensión de cómo se ha organizado y cómo va a funcionar el Mecanismo Único. En cierto sentido, recuerdan a los que se hicieron cuando se puso en marcha la Unión Monetaria Europea y el Banco Central Europeo asumió la responsabilidad en cuanto a las decisiones fundamentales de política monetaria».

En una carta de enero de 2015 del Banco Central Europeo dirigida a las entidades significativas se establece que «your contact point for all requests, applications and notifications of significant entities shall be your JST Coordinator at the ECB, with copy to the national JST sub-coordinators, except where the SSM Framework Regulation stipulates otherwise. According to the SSM legal framework, requests, applications and notifications will be further processed and approved by the ECB in cooperation with national competent authorities, according to all relevant supervisory requirements». El papel de las autoridades nacionales queda meridianamente claro, limitándose a «cooperar».

Por ello, tanto el volumen de depósitos como la regulación y los procedimientos implementados apuntan hacia un desinflamiento de nuestro banco central patrio en beneficio, como es natural, del nuevo supervisor con sede en Frankfurt.

Teniendo en cuenta la existencia de un marco jurídico europeo básico integrado por la Directiva 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 575/2013, va careciendo de sentido, no sólo en España, la duplicidad normativa, que dificulta la comprensión de cuáles son las auténticas competencias, de fondo y de forma, de las autoridades nacionales, y los procedimientos a seguir por las entidades supervisadas por el Banco Central Europeo.

En España contamos con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 84/2015. El párrafo tercero de la disposición adicional segunda del Real Decreto da la clave que resuelve el misterio: «Las competencias y obligaciones atribuidas al Banco de España en el capítulo IV del título I y los títulos II y III se atribuirán o serán ejercidas por el Banco Central Europeo de conformidad con lo previsto en los reglamentos mencionados en el apartado 1, en especial en los casos en los que dicha autoridad sea considerada la autoridad competente en aplicación de los apartados 4 y 5 del artículo 6 del Reglamento (UE) n.º 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013».

Desde Aristóteles sabemos que lo que no es necesario es contingente y que la sustancia se modula por el accidente. Lo importante es ser sustancia, la magnitud no deja de ser un grado.