«Faber est suae quisque fortunae»

(Apio Claudio)

«Hinc tibi certandi bona parcendique uoluptas:

quos timuit superat, quos superauit amat»

(Rutilio Namaciano)

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martes, 21 de marzo de 2017

Rescates financieros en Europa: de Draghi a Stiglitz

El 27 de febrero de 2017 Mario Draghi respondió a la pregunta escrita dirigida por la europarlamentaria López Bermejo.

La interpelación y la respuesta son interesantes, porque su objeto es el programa de ajuste del sector financiero para España, en cuyo centro de gravedad se sitúa el Memorando de Entendimiento de julio de 2012.

Según Draghi, “el papel del BCE en dichos programas es cooperar con la Comisión Europea, ofreciendo asesoramiento y análisis técnico a las autoridades que soliciten asistencia financiera e informando al grupo de trabajo del Eurogrupo y al Eurogrupo. Este fue asimismo el caso para el programa de ajuste financiero solicitado por el Gobierno de España en 2012. El personal del BCE no  participó en la determinación de las necesidades de asistencia financiera de entidades de crédito específicas españolas”.

Posteriormente, recuerda en su respuesta las pruebas de resistencia para la verificación de la solvencia de las entidades españolas y la evaluación de sus activos, en unas fechas que fueron realmente angustiosas para el sector:

“[…] permítame recordar que el volumen de la asistencia financiera del Mecanismo Europeo de Estabilidad se basó principalmente en las pruebas de resistencia para verificar la solvencia de las entidades realizadas por el Fondo Monetario Internacional como parte del Programa de Evaluación del Sector Financiero finalizado en junio de 2012. De acuerdo con los términos del Memorando de Entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera de julio de 2012, las autoridades españolas encargaron posteriormente a evaluadores externos y a auditores internacionales un examen de la calidad de los activos de distintos grupos bancarios españoles. Dicho examen sirvió de base para la prueba de resistencia banco por banco que realizó el consultor externo. A partir del examen de la calidad de los activos y las pruebas de resistencia desagregadas, las autoridades españolas determinaron el importe de los fondos que efectivamente se desembolsaron en el marco del programa de asistencia financiera”.

Tras una referencia tácita a Bankia y al calendario de su privatización, concluye que “el BCE considera que el programa de asistencia financiera para España consiguió restablecer la resistencia del sector bancario español”.

En cambio, Stiglitz (*) valora de forma diametralmente opuesta los programas de rescate de los últimos años, entre ellos el español:

«Criticism of the euro has focused on the “programs” imposed on the crisis countries that required support—Portugal, Ireland, Greece, Spain, and, later, Cyprus. Designed by the Troika, which is the triumvirate of the International Monetary Fund, the European Central Bank, and the European Comission, these programs effectively required crisis countries to surrender large elements of economic sovereignty to their “partners” in return for the assistance. Money is lent to the crisis country (it is seldom given) but with strong conditions. The loan, together with its conditions, and the country´s timetable for meeting the conditions is called the program.

Unlike conventional loans, where lenders typically add conditions to make it more likey that the loan will be repaid, the conditionality imposed by the eurozone branches into areas not directly related to loan repayment. It attempts to ensure that the economic practices of the country conform to what the finance ministers of the eurozone countries (dominated in particular by Germany) think the country should do. This coertion has backfired—the conditions imposed have often led to economic contraction, making it less likely that the money that was borrowed will be repaid».

(*) Stiglitz, J. (2016): The euro. How a common currency threatens the future of Europe, W.W. Norton & Company, Inc., New York, pp. 17 y 18.

miércoles, 27 de mayo de 2015

El Tribunal Constitucional, las innovaciones y el mercado hipotecario (STC 14-5-2015)

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado por medio de la sentencia de 14 de mayo de 2015 sobre el andaluz Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda (posteriormente tramitado como Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda, también impugnada y suspendida cautelarmente hasta que se pronuncie nuevamente el Constitucional).

No es la primera vez que en estos años el Tribunal Constitucional trata sobre el excepcional marco jurídico con el que se ha pretendido atajar la crisis. Sus resoluciones, por lo general, suelen ser ponderadas, pues sus razonamientos se sitúan entre dos aguas: la protección del deudor hipotecario, de un lado, y la preservación de la estabilidad del mercado hipotecario y del sistema financiero, de otro. Para unos, esta posición es insuficiente, para otros, la que corresponde. 

Las funciones del Constitucional son las que son, y lo que no se puede aguardar son decisiones especialmente innovadoras ni rupturistas. Más nos preocuparía, por sus desasgradables implicaciones de fondo, esto que lo contrario. De todas formas, la posición del Constitucional, como órgano colegiado que es, no es monolítica, y, por ejemplo, en la sentencia de 14 de mayo de 2015, de sus 11 magistrados cuatro han formulado o se han adherido a votos particulares.

El momento es delicado, pues las célebres «turbulencias financieras» son ya «turbulencias políticas», por razones estructurales de toda laya, latentes desde hace décadas. Para un historiador como Niall Ferguson, las principales amenazas para Occidente son la revolución y la guerra («La gran degeneración. Cómo decaen las instituciones y mueren las economías», 2013). Las instituciones deben evolucionar, el cambio debe ser tranquilo para su regeneración.

La coordinación entre la Unión Europea y los Estados miembros, entre sus instituciones judiciales y su Derecho, que cada vez es más común, es una tarea que debería exigir la máxima atención, para dar la debida respuesta a los ciudadanos pero también al mercado interior y a las empresas. 

Dicho lo anterior, destacamos algunos pasajes relevantes de la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 2015, que marcará las pautas, al menos a medio plazo, de la institución y su visión del mercado hipotecario y del sistema financiero:

Sobre el contenido esencial del derecho de propiedad y su necesaria regulación por ley formal:

«Por todo lo razonado, debemos concluir que el art. 1.3 concurre a establecer el régimen general del derecho de propiedad de la vivienda y dentro de él uno de sus elementos esenciales, lo que, por implicar “afectación” del mismo en el sentido que a este concepto le atribuye la doctrina constitucional, está vedado a esta modalidad de disposición con fuerza de ley. Esta conclusión no significa que la configuración constitucional del derecho de propiedad impida al legislador restringir de ese modo la amplitud de las facultades de uso y disposición del propietario de vivienda, análisis que no procede desarrollar en este momento, sino que el precepto impugnado disciplina un espacio normativo vedado al decreto-ley y reservado a la ley formal, por lo que es inconstitucional y nulo por contravenir uno de los límites materiales del decreto-ley, que deriva del principio democrático que el apartados 1 del art. 1 CE impone a todas las instituciones del Estado en su conjunto y se refleja en el art. 86.1 CE como requerimiento mínimo, por lo que el precepto autonómico establece un contenido del derecho de propiedad de la vivienda que lo afecta, en el sentido del art. 86.1 CE, y por tanto entra a regular un ámbito excluido del decreto-ley y pretende delimitar un contenido esencial para lo que ningún legislador es competente».

Sobre la inexistencia de impacto de la regulación impugnada en la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB):

«En cuanto al primero de ellos podemos desestimar desde un principio el motivo impugnatorio, pues el art. 25, interpretado en el sentido ya indicado, se limita a definir el concepto de vivienda deshabitada a partir del dato fáctico de su no ocupación efectiva y este concepto no es más que un instrumento de la política autonómica de fomento de la vivienda en alquiler que no puede producir el resultado de disminuir el valor de la cartera de inmuebles de la SAREB en que se basa la alegación del Abogado del Estado, pues, al ser la participación en tales actuaciones de fomento del alquiler meramente voluntaria, la declaración de vivienda deshabitada regulada en el art. 25 no conlleva, ni directa ni indirectamente, imposición de multa alguna o sujeción a obligaciones de otro tipo, ni puede sostenerse tampoco que dificulte la venta de estos inmuebles que exige el objetivo de desinversión en las mejores condiciones posibles que tiene señalado la SAREB».

Sobre la competencia exclusiva del Estado sobre el sector financiero:

«Sobre el alcance de la competencia exclusiva estatal ex art. 149.1.13 CE cuando se trata del sector financiero la STC 235/1999, de 20 de diciembre, afirma que “habida cuenta de la relevancia que presenta el sistema financiero para el funcionamiento de la economía en su conjunto, la presencia de una regla competencial específica, como es, en lo que ahora exclusivamente interesa, la relativa a la ordenación del crédito y la banca, no puede significar el completo desplazamiento de la regla competencial atinente a la planificación general de la actividad económica. Al respecto, este Tribunal ha declarado en repetidas ocasiones que dentro de la competencia de “ordenación general de la economía” tienen cabida “las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector” (FJ 2)».

Sobre los Decretos De Guindos y el Memorando de Entendimiento:

«A la luz de esta doctrina, constatamos, por un lado, que la situación de los balances de los bancos y la dificultad de acceso al crédito por empresas y consumidores han determinado que el Gobierno, en los últimos años, haya priorizado la reorganización y recapitalización del sector financiero como línea esencial de su política económica. Este objetivo general ha sido perseguido por el Gobierno mediante varias acciones singulares relacionadas directamente con las entidades de crédito, como, en lo que hace a los mercados hipotecarios, aumentar muy notablemente las exigencias de cobertura para las exposiciones bancarias al segmento de negocio que gira en torno a los préstamos a la compra de vivienda garantizados con hipoteca sobre la misma (Reales Decretos leyes 2/2012 y 18/2012) o firmar con la Unión Europea un Memorando de Entendimiento el 20 de julio de 2012 por el que el sistema financiero español recibía asistencia financiera externa para reforzar la solvencia de las entidades con déficit de capital, debilitada por la generalizada pérdida de valor de las garantías hipotecarias obrantes en sus activos».

Sobre la suspensión de los lanzamientos en los procesos de ejecución hipotecaria (Ley 1/2013) y el Fondo Social de Viviendas (RDL 27/2012):

«En conclusión, el Estado define con esta doble medida la extensión de la intervención pública de protección de personas en situación de vulnerabilidad que considera compatible con el adecuado funcionamiento del mercado hipotecario y, a la vez, para evitar que el equilibrio que juzga oportuno se quiebre, impide que las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus competencias propias adopten disposiciones que, con este mismo propósito de tutela, afecten de un modo más intenso a dicho mercado. En conclusión, las medidas estatales reseñadas, en tanto que determinan de un modo homogéneo para todo el Estado los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores, concurren de un modo principal a regular el mercado hipotecario en su conjunto y, al tratarse este de un subsector decisivo dentro del sector financiero, inciden directa y significativamente sobre la actividad económica general».

Sobre la incompatibilidad de la regulación andaluza con la estatal:

«Ahora bien, la respuesta normativa autonómica no se reduce a adaptar la solución estatal de suspensión del lanzamiento “hasta transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley” (art. 1 Ley estatal 1/2013, en la redacción que le da el Real Decreto-ley 1/2015), introduciendo simples modificaciones o correcciones en función del título competencial autonómico en materia de vivienda, sino que arbitra un mecanismo por completo incompatible, como es la expropiación del uso de la vivienda objeto del procedimiento de ejecución por un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el órgano jurisdiccional competente. Este instrumento expropiatorio también difiere radicalmente del fondo social de viviendas que, para facilitar el acceso de personas desalojadas a contratos de arrendamiento con rentas asumibles, regula la disposición adicional primera de la ley estatal 1/2013».

Sobre la pertinencia de las medidas de fomento autonómicas:

«En tercer lugar, no puede obviarse que el legislador andaluz puede ejercer su competencia exclusiva en materia de vivienda (art. 56 EAAnd) de modos distintos al simple desarrollo de las bases estatales, como ocurre, dentro del mismo decreto-ley recurrido, con los instrumentos de fomento previstos en el Capítulo III del Título VI, que es una regulación que, utilizando técnicas distintas a las que utiliza el Estado y que en nada interfieren con el mercado hipotecario, se orienta a satisfacer el derecho de todos los ciudadanos a disfrutar de un vivienda digna».

domingo, 22 de febrero de 2015

La naturaleza jurídica de un memorando de entendimiento


La cuestión del memorando es más novedosa. No hay que olvidar, y tendemos con excesiva frecuencia al olvido, incluso a la completa ignorancia, que en julio de 2012 nuestros representantes suscribieron un memorando con la Troika, lo que invita a reflexionar, siquiera sea someramente, sobre su naturaleza jurídica.

En la confluencia de la legitimidad democrática, de la solidaridad entre los Estados aliados y de las necesidades económicas y financieras de una nación siempre encontramos un memorando. 

El punto de partida quizá debieran ser los artículos 94, 95 y 96 de la Constitución española:

«Artículo 94
1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
a) Tratados de carácter político.
b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.

Artículo 95
1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.

Artículo 96
1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94».

Según la página web del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medioambiente: «Los Memorandos de entendimiento son instrumentos de naturaleza exclusivamente política que se suscriben entre los órganos superiores y directivos de la Administración del Estado y entidades extranjeras. Estos acuerdos no normativos no generan obligaciones jurídicas, sino compromisos políticos o extra-jurídicos, que sólo vinculan a los firmantes, sin comprometer al Estado en el plano internacional. En el Memorando se exponen las materias en las que los firmantes quieren cooperar. A través de la Comisión de Seguimiento, que suele establecerse con posterioridad, se identifican los proyectos de interés mutuo».

De conformidad con la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, los Memorandos de Entendimiento («Memoranda of Understanding», en inglés) se identifican con los llamados acuerdos internacionales no normativos, que no constituyen fuente de obligaciones internacionales (artículos 43-48):

«Artículo 43. Naturaleza.
Los acuerdos internacionales no normativos no constituyen fuente de obligaciones internacionales.

Artículo 44. Competencia.
El Gobierno, los departamentos ministeriales, los órganos, organismos y entes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Entidades Locales, las Universidades públicas y cualesquiera otros sujetos de derecho público con competencia para ello, podrán establecer acuerdos internacionales no normativos con órganos, organismos, entes, Administraciones y personificaciones de otros sujetos de Derecho Internacional en el ejercicio de sus respectivas competencias.

Artículo 45. Informe.
Los proyectos de acuerdos internacionales no normativos serán informados por el Servicio Jurídico respectivo del órgano u organismo público que los celebre acerca de su naturaleza, procedimiento y más adecuada instrumentación según el Derecho Internacional, en particular, dictaminará sobre si dicho proyecto debería formalizarse como tratado internacional o como acuerdo internacional administrativo. Asimismo, informará sobre la competencia para celebrarlo y sobre su adecuación al orden constitucional de distribución de competencias. En el expediente relativo a acuerdos no normativos que impliquen obligaciones financieras se acreditará la existencia de financiación presupuestaria adecuada y suficiente para atender los compromisos que se derivan de los mismos mediante informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Artículo 46. Tramitación interna.
1. Los acuerdos internacionales no normativos no exigirán la tramitación prevista en el título II. Los signatarios tienen autonomía para decidir el procedimiento.
2. El Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación y del competente por razón de la materia, tomará conocimiento de la celebración de los acuerdos internacionales no normativos cuando su importancia así lo aconseje conforme a la valoración conjunta de dichos Ministros.

Artículo 47. Mención expresa del Estado.
En los acuerdos internacionales no normativos se incluirá en todo caso la referencia a «Reino de España» junto con la mención del signatario.

Artículo 48. Registro.
De conformidad con la legislación en vigor, una vez firmado el acuerdo internacional no normativo, se remitirá una copia del mismo al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación para su inscripción en el registro administrativo de dichos acuerdos».

El memorando español de julio de 2012 recogió los grandes principios del proceso de reestructuración bancaria acometido en España, aunque estas condiciones no afectaron solo a la banca, sino que las autoridades españolas también se obligaron a una reforma tributaria, a llevar a la práctica la reforma laboral, a liberalizar determinados mercados (el eléctrico y el gasístico), a la erradicación de las trabas a la actividad empresarial, etcétera. El memorando ha venido seguido de una miríada de leyes que le han dado concreción y vinculación jurídica.

En enero de 2014, merced al relativo éxito alcanzado en la aplicación de las medidas, España abandonó el programa de asistencia financiera asociado al memorando, aunque las normas de desarrollo, como es natural, siguen desplegando eficacia.