IRPH: ¿la litigiosidad hipotecaria que viene?

En el presente artículo se analiza la problemática suscitada en nuestro país en relación con los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios”, más conocidos, coloquialmente, como IRPH, en sus diversas modalidades (cajas, bancos, entidades de crédito...). Algunos de estos índices de referencia, que son de carácter oficial, han perdido vigencia con la nueva normativa de transparencia bancaria de 2011. Las reclamaciones de los clientes suelen tener por objeto la aplicación del régimen transitorio de la disposición adicional decimoquinta de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, aunque también se basan, entre otros argumentos, en la pretendida manipulación de estos índices por las entidades de crédito o en la falta de transparencia en la oferta y formalización de los préstamos.

Artículo monográfico, septiembre 2016 (ref.: SP/DOCT/21069), accesible para suscriptores en Sepín (www.sepin.es).

La "otra litigiosidad" asociada con los índices de referencia oficiales

La Orden de Transparencia Bancaria de 2011 (Orden EHA/2899/2011) reordenó los índices de referencia oficiales, manteniendo unos, y suprimiendo y creando otros.

Los índices suprimidos fueron el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

Obviamente, esto produjo que se vieran afectados determinados contratos en vigor, especialmente de préstamo hipotecario, que directa o indirectamente hacían referencia a ellos. Con “referencia directa” pensamos en los contratos en los que el índice empleado en la operación de crédito era uno de los eliminados, y con “referencia indirecta” a los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido. 

Hay que añadir que la sobreabundancia de préstamos a tipo variable en España genera problemas, como este, que no son descabellados si consideramos la enorme duración temporal de un préstamo hipotecario (20, 25, 30 años…). Con el tipo fijo, desde luego, se simplifican las cosas para los consumidores, pues, pase lo que pase, el tipo de interés se calculará en todo momento aplicando el porcentaje pactado sobre el capital pendiente de amortizar. 

Tras un periodo de incertidumbre de unos dos años, en el que los índices a ser suprimidos se siguieron calculando y aplicando, por una disposición adicional de la Ley de Emprendedores (Ley 14/2013), a finales de 2013 se estableció el régimen para los contratos con índices de referencia de los suprimidos incluidos en su clausulado.

Lo primero sería acudir a cada escritura, caso por caso, para aplicar la estipulación contractual prevista, en su caso, para el supuesto de desaparición del índice de referencia pactado (por ejemplo, que el último tipo de interés aplicado rigiera para el resto de la vigencia del crédito, o que se aplicara como índice de referencia el Euribor a un año o el Mibor).

Sin embargo, también cabía que el tipo sustitutivo expresamente designado hubiera desaparecido, asimismo, generando un vacío incompatible con la seguridad jurídica, perjudicial para el deudor y el acreedor.

Por ello, la Ley de Emprendedores previó que, en defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizaría por el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

Por lo tanto, serían varios los aspectos a tratar de forma diferenciada, que enunciamos de forma genérica, sin entrar en los detalles, lo que exigiría analizar caso por caso, con todas sus particularidades:

1º La decisión del regulador de alterar, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español, los índices de referencia oficiales.

2º La necesidad de establecer un régimen de derecho transitorio para los contratos en vigor.

3º La solución técnica para los casos concretos afectados por la transitoriedad decidida por el legislador (que hasta hace algunos años era designado como “el legislador racional”, aunque en los tiempos que corren ya no tengamos certeza sobre quién o qué es “racional”). 

Dicha solución técnica de la Ley de Emprendedores puede generar, potencialmente, litigiosidad entre las entidades prestamistas y sus clientes, pues la situación de algunos deudores podría resultar más gravosa, merced a la aplicación del tipo sustitutivo del contrato, que podría convertir la operación a tipo variable en fijo, o de la aplicación del “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, con su correspondiente diferencial.

4º El modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente, a la luz de la más reciente doctrina jurisprudencial (posterior a la oferta y contratación, evidentemente).

5º La propia forma de cálculo de cada índice, conforme a la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito aplicable (sobre todo, la Circular del Banco de España 5/2012), que ha de garantizar que el índice es objetivo, se calcula a coste de mercado y no manipulable por la entidad prestamista, por sí misma o junto con otras entidades.

El “desemprendimiento” como forma de emprendimiento

(Publicado en Legal Today el 15 de octubre de 2015)

Nuestro país, para qué pensar lo contrario, ha estado salpicado de grandes comerciantes y empresarios, aunque quizás haya faltado, con perspectiva histórica, una verdadera cultura empresarial que nos acercara a las formas capitalistas más genuinas y avanzadas, y, reflejamente, a mayores cotas de bienestar material.

En un principio, unas cinco centurias atrás, la profesión de banquero era un apéndice de la de mercader, luego es una obviedad que, menudeado los grandes mercaderes, también lo hacían los grandes banqueros, con la excepción, por ejemplo, de un Rodrigo de Dueñas, dominador del comercio y buen servidor de Carlos V (que fue un verdadero desastre con las finanzas públicas de la Corona, en beneficio, claro es, de sus banqueros españoles, germanos e italianos, a pesar del aluvión de oro y plata procedente de América y de contar con una Escuela como la de Salamanca, con un agudo y atento Tomás de Mercado de observador).

Desde tiempo inmemorial, con estos dos elementos, es decir, con la voluntad y el impulso para erigir un proyecto y ejecutarlo, y con la financiación necesaria para ello, propia o ajena, se dispone de la materia prima para, como ahora se dice, emprender (concepto este un tanto viscoso, a la vista del artículo 3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que desfigura el de empresario, sin que sea del todo posible separar uno del otro, aunque parece que el ánimo de lucro ha de estar, en todo caso, presente).

El emprendimiento, al fin y al cabo, está de moda, y es normal que ello ocurra en una época de crisis y de comienzo de salida de ella, en la que las administraciones públicas no reclutan funcionarios y las empresas privadas ya implantadas no realizan apenas nuevas contrataciones. Tenga uno o no espíritu emprendedor está forzado a emprender, pues la alternativa es la nada. 

Este contexto también justifica que, más recientemente, se aluda al “emprendimiento corporativo”, conforme al cual, quien se halla inserto en una estructura ya instituida también puede emprender, aprovechando para mejorar la organización, su actuación o intensificar sus rendimientos, en cualquiera de las formas en que estos pueden ser medidos.

Lo que nos ha impactado, y es una vía no diremos que inexplorada pero sí que es una sobre la que se reflexiona menos, es que el emprendimiento siempre se asocia con crear, aunque también se puede asociar, por el envés, con “destruir”, al menos, aparentemente.

En el ámbito económico la idea no es nueva, y ahí tenemos la conocida, según Schumpeter, como “destrucción creativa”, que es la esencia misma del capitalismo, e implica el sometimiento de las empresas a una continuada evaluación, en la que lo viejo convive con lo nuevo, y de este choque resulta algo materialmente menguado pero innovador y mejor que lo anterior (ciertamente, es inevitable un claro eco darwiniano).

Por tanto, una vez constituida la empresa y puesta en valor, lo ideal sería “salir” de la misma justo cuando la línea de los beneficios está comenzando a llegar a la cumbre y el gráfico anticipa el comienzo del descenso, ya sea por un fracaso o agotamiento del modelo, por el entorno económico o por una combinación de ambas circunstancias. Lo normal será que el emprendedor o empresario, no sus asesores, intuya la llegada de este momento, y ponga el marcha el proceso de “fuga”.

¿Cómo nos influye, en nuestra condición de juristas que asesoran a terceros, este proceso? Lo primero es que hemos de ver más allá, como mostrábamos al comienzo, de los rudimentos para constituir jurídicamente y dotar de recursos financieros a una empresa, lo que parece ser la esencia de un emprendimiento mal entendido, pues a veces parece más relevante lo rápido que se constituye una sociedad limitada o anónima que su misma base material y personal, amparada en algo tan intangible como es la intuición de una posibilidad de negocio, que es lo que dotará de “la chispa de la vida” a la empresa.

Habrá que manejarse, más bien, en el conocimiento de la venta del negocio, en la sucesión empresarial, en la subrogación contractual, en el impacto fiscal y contable para los socios, en la limitación de la responsabilidad de los administradores, y hasta en la liquidación de la empresa.

Paradójicamente, si nuestro cliente es un verdadero emprendedor, será en esta etapa final, una vez realizados sus beneficios, cuando tendremos que regresar al comienzo y demostrar nuestra pericia en cómo se crea una nueva empresa, pero no partiendo de la nada, sino con los elementos materiales e inmateriales atesorados en la experiencia empresarial previa.

Por último, un breve apunte sobre nosotros mismos como empresarios, no como asesores de terceros. En las profesiones muy personalistas, en las que el cliente no busca tanto un bien o un servicio sino las condiciones inherentes a una concreta persona que lo produce u ofrece, respectivamente, no es tarea sencilla la de disociar a esta del negocio, por lo que el proceso de cambio que hemos mostrado es arduamente aplicable. Se puede mejorar o sofisticar el “know-how”, se puede perfeccionar el envoltorio, pero será la persona, que es insustituible, la que estará perennemente en el centro. 

Para bien o para mal, en profesiones como la abogacía, sobre todo cuando no hay de por medio grandes despachos de abogados que adoptan una forma societaria, la empresa es perpetuamente indisociable de la persona, con una sola salvedad, que nos hace recordar el artículo 1.595 del Código Civil, que resuena como una advertencia: “cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona”.

Los nuevos índices de referencia oficiales y el régimen transitorio previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización

(Publicado en iAhorro el 5 de octubre de 2015)

Los índices de referencia son esenciales en la contratación financiera. De una parte, permiten calcular el tipo de interés en las operaciones de préstamo hipotecario a tipo variable, o en las de ahorro o inversión, aunque su importancia también es vital para las propias entidades financieras y para la efectividad, en perspectiva europea, del mercado único.

Por tanto, su recta y transparente formación es inexcusable para el cumplimiento de los fines atribuidos.

La derogada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, una disposición polémica pero que, vista en retrospectiva, ha cumplido una importante función en el desarrollo de nuestro mercado hipotecario, estableció en su artículo 6.2 que, “en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”.

A la postre, la Orden estaba trasladando al ámbito financiero una máxima plasmada en el Código Civil, en su artículo 1.256: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”; por supuesto, al amparo de otros principios generales como la buena fe que debe impregnar todas las relaciones jurídicas (artículo 7 del mismo cuerpo legal). 

Las irregularidades, en estos últimos años, en la formación de índices tan señalados como el Euríbor o el Líbor, que muestra cómo los índices se forman en países o regiones concretas, pero su empleo excede de sus fronteras, ha provocado que la Unión Europea haya tomado cartas en el asunto para regular su correcta formación, en un proceso que, ahora mismo, está inacabado. Una vez más, lo estatal se ve superado por lo regional o global, mostrando, primero, que los Estados no pueden, aunque deban y quieran, imponer sus legítimas reglas, y que las decisiones se deben adoptar por instituciones, cuando menos, de ámbito continental (o dejar a las propias entidades que se autorregulen, lo que no parece que sea una solución del todo plausible).

El actual artículo 26.1 de la nueva Orden de transparencia (Orden EHA/2899/2011) reitera lo ya planteado en la Orden de 1994.

Especial importancia adquirieron, y conservan, los llamados “tipos de interés oficiales”, que, en desarrollo de la citada Orden, se precisaron por Circular del Banco de España y facilitan el seguimiento de la operación de préstamo, tanto para las entidades como para los prestatarios.

Con la nueva Orden de 2011 se mantuvieron algunos índices oficiales, se suprimieron otros y se introdujo alguno más.

Los llamados tipos de interés oficiales, que se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y están también disponibles en la página electrónica del Banco de España (artículo 27 de la Orden de 2011) son:

·         - Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

·     - Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

·         - Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

·         - Referencia interbancaria a un año (Euríbor).

·         - Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

·         - El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, ha suprimido unos y creado otros más estables, como decíamos. 

Se han mantenido como índices oficiales cuatro de los existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por las entidades de crédito españolas; el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el Euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/ Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

Obviamente, esto ha provocado una situación de transitoriedad en relación con los índices que desaparecen, pues las escrituras de préstamo hipotecario a tipo variable que incluyen índices de los suprimidos deben mantener su vigencia hasta su extinción.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, que llegaron a provocar la emisión de una nota informativa aclaratoria por el Banco de España el día 30 de abril de 2013, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España ha dejado de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

Por último, la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 establece que “las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito” como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.