Observaciones del BCE al «Decreto-Legge n. 237» («tutela del risparmio nel settore creditizio»)

El Gobierno italiano aprobó el 23 de diciembre de 2016 el «Decreto-Legge n. 237», sobre «Disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio». Este Decreto-Ley fue publicado en la «Gazzetta Ufficiale» de la República el mismo día 23 de diciembre, fecha en la que entró en vigor. El Decreto-Ley es de aplicación a toda la banca, pero admite la especial atención que necesita «Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A.».

En 60 días como máximo a contar desde su publicación se debe producir la conversión del Decreto-Ley en ley, con la incorporación de las modificaciones que el Parlamento pueda estimar oportunas.

El Banco Central Europeo (BCE), en su faceta de supervisor bancario europeo, que ejerce con especial intensidad respecto de las llamadas entidades significativas, recibió el 27 de diciembre de 2016, es decir, con el Decreto-Ley ya en vigor, una petición del Ministro Italiano de Economía y Finanzas, para obtener una opinión sobre la norma en cuestión. 

Esta opinión se emitió el 3 de febrero de 2017 [«Opinion of the European Central Bank of 3 February 2017 on liquidity support measures, a precautionary recapitalisation and other urgent provisions for the banking sector» —(CON/2017/01)—].

Nos remitimos al propio texto del «Decreto-Legge» para conocer su contenido en detalle, pero a nosotros nos ha recordado extraordinariamente, salvando las distancias, a nuestros iniciáticos Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros, y Real  Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.

Precisamente, Iñigo de Barrón escribe en El País de hoy sobre el foco de preocupación que generan la banca italiana y la portuguesa, y el Deutsche Bank (sorprendentemente, la presidenta del Mecanismo Único de Supervisión, la Sra. Nouy, en una entrevista en «La Republica» publicada el 30 de enero de 2017, afirmó que el hecho de que una entidad bancaria sea de perfil comercial tradicional y, simultáneamente, de inversión es «una fortaleza», lo que podría encajar bien con que la estrategia de Frankfurt am Main sea «buscar soluciones poco a poco», aunque sean discutibles técnicamente).

Regresamos al Decreto-Ley n. 237 de la República Italiana y a algunas de las observaciones del BCE, que lo primero que afirma en su análisis de fondo es que la institución debe ser consultada, en general, en una fase adecuada del proceso legislativo, y no con la disposición normativa ya aprobada. No es suficiente con el que el Decreto-Ley pueda ser enmendado en el Parlamento, hipotéticamente, con las observaciones del supervisor, pues este afirma tajantemente que «el BCE debería ser consultado antes de la adopción de un Decreto-Ley por el Gobierno». Asimismo, debería serlo cuando el Ministro italiano competente, conforme a la delegación prevista en el Decreto-Ley, adopte las disposiciones de desarrollo o ejecución.

Como es obvio, el BCE confirma que toda disposición nacional que persiga el apoyo público al sector bancario necesita cumplir absolutamente con el Derecho de la Unión Europea, incluida la regulación del Mecanismo Único de Resolución y la de ayudas de Estado a la banca.

El BCE es contundente al considerar que su papel en los procesos de apoyo al sector bancario no derivan del Derecho nacional, sino que tienen su origen en la normativa europea: «En principio, la ley nacional no puede por sí misma, sin el adecuado soporte del Derecho de la Unión Europea, transferir responsabilidades a una institución de la Unión como es el BCE». Algunas de las tareas encomendadas al BCE por el Decreto-Ley se cumplirían por la institución europea, por tanto, voluntariamente y a su discreción, con apoyo en el principio de «cooperación leal» entre instituciones europeas y nacionales, pero no por la competencia material del Estado miembro en cuestión. 

En cuanto a los esquemas de garantía de las responsabilidades de las entidades bancarias otorgados por las autoridades nacionales, en general, el BCE recuerda lo siguiente: (i) el objetivo debe ser encauzar los problemas de liquidez de bancos solventes mejorando los mecanismos del mercado de deuda de vencimientos a largo plazo; (ii) se debe garantizar el «level playing field» y evitar las distorsiones del mercado; (iii) se debe asegurar la consistencia de la gestión de la liquidez del Eurosistema. A la vista de todo ello, se enfatiza que «de ningún modo» se debe afectar la conducta y la ejecución de la política monetaria de la Eurozona.

Estos mecanismos son acordes con el Derecho de la Unión, pero se ha de prestar especial atención a ciertos requisitos para que no se vulnere el art. 123 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, lo que se recuerda a las autoridades italianas.

Sobre la situación del sistema financiero de nuestro país vecino escribimos hace algunos meses este artículo en ¿Hay Derecho?: «Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria» (28 de julio de 2016).

Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Publicado en el blog ¿Hay Derecho? el 28 de julio de 2016 

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012). 

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros). 

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables). 

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo. 

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.