«Faber est suae quisque fortunae»

(Apio Claudio)

«Hinc tibi certandi bona parcendique uoluptas:

quos timuit superat, quos superauit amat»

(Rutilio Namaciano)

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miércoles, 4 de noviembre de 2015

Cuestiones relacionadas con la reunificación de deudas

(Publicado en iAhorro el 4 de noviembre de 2015)

¿Son legales las reunificaciones de deuda?

No considero que estas operaciones de reunificación sean contrarias, por definición, al marco regulatorio, aunque, implícitamente, pueden indicar que ha existido un previo sobreendeudamiento del deudor.

No obstante, la realidad es rica en matices, y cabría distinguir diversos supuestos; así, por ejemplo, podría ser que el prestatario fuera titular de diversas operaciones de crédito con una misma entidad bancaria, o bien que, siendo aquel cliente de otra u otras entidades, bancarias o no, una determinada entidad estuviera dispuesta a cancelar deudas mediante la concesión de un crédito global garantizado con préstamo hipotecario. Desde el prisma del deudor, el primer caso parece más reprobable que el segundo, si es que este último efectivamente lo es.

Por simplificar, podemos tomar el ejemplo en el que la entidad que refinancia ha sido, previamente, la que ha concedido varias operaciones de crédito.

Sería imposible recoger en unas pocas líneas todos los casos que podemos encontrar en la práctica. El cliente podría ser un titular de un crédito hipotecario, al que se suma otro personal, así como de un par de tarjetas de crédito con el crédito totalmente dispuesto.

Al margen, como hemos mostrado, de que la entidad financiera haya podido conceder crédito con ligereza y el cliente solicitarlo o aceptarlo con mayor o menor responsabilidad, esperando lo que en inglés se conoce como “gambling for resurrection”, esto es, un golpe de suerte que le permita sobreponerse a las dificultades económicas (un ascenso en el trabajo, la llamada a una herencia, el éxito en juegos de azar, etcétera), la reunificación puede ser un recurso razonable y útil.

Las deudas a corto y medio plazo (tarjeta de crédito, préstamos personales) se refunden con otras preexistentes a largo plazo (préstamo hipotecario), o bien se formaliza una nueva operación a largo plazo que aglutine todas las anteriores.

De esta forma, las cuotas de amortización se unifican en una sola, que, al corresponderse con una operación de larga duración, suele ser bastante inferior que la suma de aquellas.

¿Existen inconvenientes?

Sí. Por ejemplo, la cancelación de las operaciones preexistentes puede llevar aparejado el devengo de comisiones de amortización anticipada. La constitución de una hipoteca o la novación de la operación en vigor pueden acarrear gastos notariales y registrales, y el pago de impuestos. Aunque el tipo de interés de la operación unificada será inferior que el de las operaciones de crédito canceladas, al ser el importe total de la operación bastante mayor y más amplio el horizonte temporal de la misma, el alivio mensual se puede ver socavado, a la larga, por el pago de una elevada cantidad en concepto de intereses, que, obviamente, se acumulan al capital que ha de ser devuelto.

Además, no parece adecuado que la vivienda habitual del deudor, incluso la segunda vivienda u otro tipo de finca de su propiedad, responda de decisiones de puro consumo.

Por último, hay que recordar que el “Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual”, regulado en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, contempla, precisamente, entre las conocidas como “medidas de reestructuración”, la reunificación del conjunto de las deudas contraídas por el deudor.

Reunificación de deudas por un prestamista privado

En este caso se da una situación un tanto paradójica. Las entidades de crédito tradicionales han perdido, en gran medida, la confianza de la clientela por algunos excesos cometidos, entre otros, en el ámbito de la concesión del crédito, al haberse saltado no ya la normativa, sino las mejores prácticas en la concesión de préstamos, que las había y estaban bien arraigadas.

La regulación posterior, como la española Orden de Transparencia de 2011 (Orden EHA/2899/2011) o la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que se ha de transponer en 2016, ha procurado la efectiva observancia de los buenos estándares, el retorno al buen hacer de las entidades.

Como decíamos, esta pérdida de confianza ha provocado la proliferación de los llamados “prestamistas privados”. Recordemos que la Ley 10/2014 reserva a las entidades de depósito (bancos, cajas y cooperativas de crédito) la posibilidad de captar fondos reembolsables del público, pero tal reserva no existe en la concesión del crédito (ni en la prestación de servicios de pago).

No sería justo afirmar que los prestamistas privados actúan ilegítimamente o que ofrecen peores condiciones que las del sector financiero, pues entre ellos hay profesionales con la suficiente capacidad, conocimiento y experiencia.

No obstante, no se puede negar un cierto temor, confirmado en la práctica por algunos casos especialmente dramáticos, que provocaron, ya en 2009, que se promulgara la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Se trata de una norma de consumo, no financiera, que pretende que los estándares seguidos por los prestamistas privados sean elevados, casi comparables con los del sector financiero.

Merece ser transcrito el último párrafo del preámbulo de la Ley 2/2009:

“Por tanto, con el objetivo fundamental de mejorar la protección de los consumidores y usuarios, esta Ley extiende a las empresas que ofrecen contratos de préstamo o crédito hipotecario, distintas de las entidades de crédito, obligaciones hasta ahora exigibles en exclusiva a estas últimas, en particular en materia de transparencia de comisiones y tipos e información precontractual de los créditos y préstamos hipotecarios, y, además, se articula un régimen jurídico específico al que quedan sometidas las empresas que realicen operaciones de intermediación, con particular detalle para los supuestos de reunificación de créditos o préstamos”.

En consecuencia, aunque no se trate de un sector regulado y supervisado, en sentido estricto, al que le resultan aplicables las normas generales de la contratación, civiles y mercantiles, y las reglas tuitivas de protección a los consumidores, no es descartable que los particulares también puedan encontrar en estas empresas ofertas interesantes, especialmente en una época en la que las condiciones ofrecidas por las entidades de crédito se han endurecido, en la que más que conceder crédito, al menos hasta ahora, ha interesado más recuperar el ya concedido (como es lógico que ocurra tras la explosión de cualquier burbuja inmobiliaria).

¿Cómo protege la Ley al hipotecado?

Tanto en la formalización de operaciones de unificación de deudas con entidades de crédito como con prestamistas privados, el solicitante cuenta con unos medios de defensa parecidos: transparencia en las condiciones contractuales y financieras, información precontractual, la necesidad de tasación del bien, etcétera.

Pero quizá haya una garantía para el deudor que nos parece más fuerte y eficaz que las líneas rojas que se puedan trazar por la ley: la intervención en los trámites preliminares y en la formalización del crédito hipotecario de un funcionario público dotado de la capacidad, la sensibilidad y la cercanía a los consumidores como es el notario, que, a pesar de cierto menoscabo en su autoridad, necesitamos todos los que intervenimos en las transacciones financieras, tanto desde el lado de la oferta de servicios financieros como desde el de la demanda.

lunes, 9 de febrero de 2015

La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios a tipo variable

La crisis fue primero financiera y después económica. Pronto se alcanzaron escandalosas cotas de desempleo, por ejemplo, del 10 por ciento en los Estados Unidos y del 27 por ciento en España, que, obviamente, han dificultado o impedido que muchos prestatarios pudieran cumplir sus compromisos de pago con las entidades bancarias. Se ha abierto un período de reflexión sobre la viabilidad y el alcance del Estado del Bienestar, lo que ha provocado la aparición de crecientes bolsas de población que se aproximan a situaciones de pobreza y exclusión social. Como ha señalado el premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, de todo ello resulta, a ambas orillas del Atlántico, una percepción de mayor desigualdad y peor reparto de la riqueza en nuestras sociedades. 

La situación ha sido de una gravedad extraordinaria y sin precedentes, y no sólo en el mundo financiero. Es posible que se haya visto quebrada la confianza de los clientes en las entidades financieras, pero también, y esto es más grave a nuestro juicio, la de los ciudadanos y contribuyentes en los aparatos estatales y supranacionales (si es que alguna vez el ciudadano tuvo apego a estos últimos).

Según relata Marc Roche («El Banco. Cómo Goldman Sachs dirige el mundo», 2010) en la comisión investigadora creada en los Estados Unidos para esclarecer el origen de los acontecimientos, el senador Levin planteó al CEO de Goldman Sachs, Lloyd Blankfein, si, con relación a un producto calificado por un empleado de la propia entidad como «mierdoso», no había conflicto de interés, al vender el producto al cliente y, a continuación, apostar en su contra. La respuesta de Blankfein fue lapidaria: «En el contexto de los mercados no hay conflicto. Cada uno elige el riesgo que asume».

Aunque los ámbitos de la tradicional banca comercial y el de la sofisticada banca de inversión son de distinta naturaleza en cuanto a los productos ofrecidos y el perfil de conocimiento y apetito por el riesgo (y las ganancias) de los clientes, la anterior afirmación sería rigurosamente cierta si no fuera porque, en muchos casos, concurre una asimetría informativa entre las posiciones de las partes.

El premio Nobel de Economía, Robert Shiller, también ha reflexionado recientemente al respecto, trayendo a colación la tradición judía, en la que preocupa el intercambio comercial cuando una de las partes dispone de más información que la otra, en una doctrina que se podría sintetizar en la máxima de que «uno no debería participar en un intercambio ante la falta de información de la otra parte».

Es una obviedad que estando las dos partes igualmente informadas y siendo conocedoras de las obligaciones y riesgos asumidos, nada habría que objetar a un favorable o desfavorable desarrollo económico para cada una de ellas derivado de la ejecución del contrato financiero.

Pero el cliente, especialmente determinados clientes más vulnerables, y los últimos años nos han dejado numerosos ejemplos, no siempre conoce los riesgos de sus inversiones, o las exactas obligaciones que asume cuando, en vez de ahorrar o invertir, lo que hace es pedir dinero prestado al banco.

En la actualidad, el ciudadano medio ya ha interiorizado, al menos aproximadamente, qué es un «swap» o una participación preferente. Ahora es el momento de la cláusula suelo, sobre la que se viene discutiendo desde hace algunos años, pero ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la que ha vuelto a poner en un primer plano la controvertida cláusula, contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable, y que impide al prestatario beneficiarse de los descensos del índice de referencia pactado, del tipo oficial Euríbor a un año por lo habitual.

El Tribunal Supremo, dando respuesta a una acción colectiva, ha confirmado la validez general de esta cláusula, consagrada normativamente en nuestro Ordenamiento Jurídico desde hace años, a través de la derogada Orden de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/2009, la vigente orden ministerial de transparencia (Orden EHA/2899/2011) o la reciente Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. No obstante, el Tribunal Supremo sujeta esta cláusula al cumplimiento de unos exigentes requisitos de transparencia, amparados, en último término, en la Directiva 93/13/CEE y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las resoluciones de la jurisprudencia menor posteriores a esta sentencia de 9 de mayo de 2013 son dispares, pues algunas aprecian la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, con restitución de cantidades, otras, determinando la nulidad, sólo condenan a la retirada de la cláusula en cuestión, y otras, por último, minoritarias, confirman su validez.

Se especuló con que una nueva sentencia del Tribunal Supremo, sobre todo si resolvía una acción individual, zanjaría el debate, inclinando la balanza hacia un lado u otro. La sentencia Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2014 se recibió, pues, con gran expectación, pero su impacto ha distado mucho de ser equiparable al de la sentencia de 9 de mayo de 2013. En esencia, el Tribunal Supremo equipara su visión de la transparencia tanto en las acciones individuales como en las colectivas, pero la Sala no ha podido examinar los efectos derivados de la declaración de abusividad, ya que tal cuestión fue rechazada en primera instancia y no fue recurrida en apelación por la parte perjudicada. Como hecho significativo, en el voto particular de la sentencia de septiembre de 2014 se establece que «las cláusulas suelo correspondientes a los dos contratos de préstamo hipotecario reseñados (formalizados en 2007 y 2008), aplicando la doctrina de la Sala sobre el control de transparencia, no debían ser declaradas abusivas».

A la vista de todo lo anterior, la contradicción está servida: toda sociedad necesita de un sistema financiero sólido y eficiente, y los consumidores no pueden resultar sorprendidos por la inclusión en sus contratos, en general, y en los contratos financieros, en particular, de cláusulas no transparentes, de cláusulas abusivas. Las entidades financieras atraviesan una época de transformación y superación de extremas dificultades, pero muchas familias no se quedan atrás, e igualmente han de afrontar tiempos extraordinariamente difíciles.