«Faber est suae quisque fortunae»

(Apio Claudio)

«Hinc tibi certandi bona parcendique uoluptas:

quos timuit superat, quos superauit amat»

(Rutilio Namaciano)

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domingo, 10 de septiembre de 2017

Tarjetas bancarias y prevención del fraude

Desde el punto de vista del usuario, los mayores riesgos de fraude se asocian con la pérdida o sustracción de la tarjeta, y, especialmente, con la obtención ilegítima por terceros de sus datos identificativos (número de la tarjeta, fecha de caducidad, los tres dígitos del reverso).

La pérdida o sustracción puede tener consecuencias limitadas en relación con el reintegro en cajeros y con el pago presencial en comercios, dado que será necesaria la identificación del titular mediante la exhibición de su DNI y el tecleo del número personal asociado al instrumento (PIN: personal identification number) o la firma de la boleta expedida por el datafono del comercio, en su caso (hay que precisar que en nuestro país se ha sustituido la banda magnética por un chip electrónico, lo que dificulta el fraude y conlleva que la autorización de las operaciones en comercios por tecleo del PIN se haya consolidado).

En los casos de pérdida o sustracción del plástico sí hay un mayor riesgo vinculado con el uso de la tarjeta con el fin de realizar pagos ligados a la adquisición de bienes o a la prestación de servicios a través de Internet. Por ello, es fundamental que el titular, además de ser diligente en la custodia del instrumento y del PIN, comunique a su entidad bancaria la pérdida o sustracción de la tarjeta con la mayor celeridad, a efectos de su anulación y de la adopción por el banco de las medidas preventivas oportunas.

Por otra parte, como anticipábamos al comienzo, la obtención ilegítima de los datos de las tarjetas puede tener lugar indirectamente. Durante años no ha sido infrecuente que los delincuentes colocaran dispositivos en los cajeros automáticos que les permitían obtener la información de la tarjeta para, posteriormente, realizar duplicados de la misma y efectuar disposiciones de efectivo no autorizadas en los propios cajeros. 

El reforzamiento de las medidas de seguridad de los cajeros automáticos y de las propias tarjetas (como la implantación del chip electrónico al que nos hemos referido anteriormente), unido al aumento de los pagos con tarjeta a través de Internet, ha provocado que surjan riesgos en este ámbito. Por tanto, ahora también es posible que los delincuentes puedan obtener estos datos de las tarjetas a través de la Red, especialmente cuando los pagos se realizan por parte de los usuarios en entornos no seguros.

Relacionado con lo anterior, periódicamente recibimos en nuestra bandeja de entrada de correo electrónico supuestas peticiones bien de nuestro banco, bien de alguna Administración (por ejemplo, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria) solicitando que aportemos los datos de nuestra tarjeta, con el PIN incluido. En ocasiones, estos correos se pueden identificar con facilidad porque contienen evidentes errores ortográficos, o, directamente, su contenido resulta ininteligible por estar redactados en un pésimo castellano. Debemos ser cautos, porque ni nuestro banco ni ninguna institución pública o privada nos van a solicitar esta información de esta forma. Sin embargo, son muchos los usuarios que “pican” y facilitan esta información a los delincuentes, por lo que ofrecen el acceso directo a su tarjeta y a la posibilidad de que se puedan realizar transacciones con la misma.

Con cierta frecuencia, sobre todo cuando se trata de clientes de edad avanzada, estos anotan el PIN en el propio plástico o en un papel que llevan junto a la tarjeta. Como es obvio, la pérdida o sustracción de la tarjeta provoca en estos casos que quien la halle o sustraiga pueda “vaciar” la cuenta asociada o el crédito de la tarjeta con suma facilidad. 

A efectos prácticos, la mayor diferencia entre una disposición no autorizada con tarjeta de crédito o débito estriba en que el fraude cometido con la primera puede alcanzar tanto al crédito disponible asociado a la tarjeta como al saldo de la cuenta vinculada, en tanto que en los fraudes con tarjeta de débito los delincuentes verán limitada su actuación a lo que haya disponible en la cuenta corriente o en la libreta de ahorros asociada al plástico.

También son habituales las reclamaciones de clientes que han dejado la cartera en su vehículo, y bien este ha sido sustraído o lo ha sido su contenido, lo que ha supuesto que el delincuente se apodere de la tarjeta.

El problema que se plantea en estos supuestos es quién asume la pérdida: el cliente o la entidad emisora. 

Hay que tener presente que sobre el cliente pesan determinadas obligaciones, plasmadas en la actualidad en la Ley de Servicios de Pago y en los diversos contratos de emisión de tarjeta. Entre estos deberes figuran el de utilizar el instrumento de pago de conformidad con las condiciones pactadas con la entidad emisora, el de tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto, y el de, en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificarlo sin demoras indebidas a la entidad, en cuanto tenga conocimiento de ello.

Por lo tanto, habrá que estar a cada caso concreto para la imputación de responsabilidades, lo cual, en último término, se tendrá que llevar a cabo por la autoridad judicial si el emisor y el titular no se ponen de acuerdo. 

Los datos del Banco de España (“Memoria anual sobre la vigilancia de sistemas de pago”, la más reciente de las cuales ha sido publicada en 2017) reflejan que las prácticas fraudulentas se vinculan mayoritariamente con los pagos en comercios, sea de forma física, o, como fruto del desarrollo de las nuevas tecnologías, a distancia (Internet, móviles, tabletas…). Solo un pequeño porcentaje se asocian actualmente con reintegros de efectivo en cajeros automáticos.

En comercios físicos, el “modus operandi” consiste en la aportación por quien no es el titular legítimo del plástico perdido o sustraído, o bien de una duplicación del mismo, acompañado por el tecleo del PIN o la firma de la boleta. Como es evidente, si el comercio identifica adecuadamente a quien porta la tarjeta —aunque también puede ocurrir que se presente un DNI falso o falsificado— se pueden frustrar numerosos intentos de fraude.

En operaciones a distancia, mediante la obtención ilegítima del número de la tarjeta, de la fecha de caducidad y del código de seguridad de tres dígitos del anverso, y su introducción en el sistema de pago. No obstante, los establecimientos que operan a través de Internet y admiten pagos con tarjeta suelen adherirse a los llamados sistemas de “Comercio Electrónico Seguro”. Una práctica que va implantándose paulinamente es la del envío de una clave al móvil del titular de la tarjeta, que ha de ser facilitada a efectos de la autorización de la operación, lo que frustra una buena parte de las operaciones iniciadas por los delincuentes.

Por último, en cajeros cabe la obtención de los datos de la tarjeta y del PIN (se han llegado a emplear por los delincuentes microcámaras adheridas al cajero con este fin) para la posterior clonación y la realización de reintegros. Minoritarios son en la actualidad los casos en que se obliga a una persona bajo violencia o coacción a realizar un reintegro para la entrega del efectivo al delincuente, lo que aconseja que utilicemos cajeros de lugares con cierta afluencia de personas.

En un contexto en el que el uso del dinero en efectivo (monedas, billetes) es cada vez menor, con implicaciones que van mucho más allá de la prevención del fraude, los poderes públicos tratan de incentivar la extensión del uso de los medios de pago electrónicos, entre ellos las tarjetas.

En este sentido, en efecto, la Ley de Servicios de Pago trata de proteger al usuario, que tan solo soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de la utilización del instrumento de pago extraviado o sustraído, salvo que la operación de pago no autorizada fuera fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento deliberado o por negligencia grave de sus obligaciones, en cuyo caso soportará el total de las pérdidas derivadas de las operaciones de pago no autorizadas. La nueva Directiva de Servicios de Pago de 2015, con fecha tope de transposición en enero de 2018, rebaja este límite a 50 euros.

Por otra parte, el titular de la tarjeta no soportará consecuencia económica alguna derivada del uso fraudulento de la tarjeta extraviada o sustraída con posterioridad a la notificación a la entidad del extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago.

Es complicado precisar cuántas conductas delictivas se neutralizan anualmente en virtud de la aplicación de la Ley de Servicios de Pago, aunque en la actualidad el foco de litigiosidad entre las entidades y sus clientes está muy alejado del ámbito de los servicios de pago. La Ley tiene un objeto muy amplio, y la prevención del fraude tampoco es uno de sus fines esenciales, aunque, como se aprecia, hay partes de su contenido que afectan más o menos directamente al fraude y su tratamiento en lo que afecta a las relaciones de los bancos con los usuarios, estableciendo deberes y separando responsabilidades.

En 2018 comenzará a regir la nueva, como decíamos, la nueva Directiva de Servicios de Pago, por lo que tendremos una nueva Ley de Servicios de Pago en los próximos meses. Sin embargo, las mayores novedades no se centrarán en la prevención del fraude, sino en la aparición como nuevos competidores de las entidades de crédito tradicionales de las denominadas “Fintech”. 

En el caso de los pagos con móviles, que es donde posiblemente se librará una próxima “batalla”, quién sabe si un acercamiento, entre los bancos tradicionales y otros prestadores de servicios financieros e incluso las empresas del sector de las telecomunicaciones, tampoco me constan especiales incidencias, aunque, desde luego, este es todavía un terreno por consolidar y por explorar.

Es frecuente que, además de la reglamentación legal, las tarjetas tengan vinculados seguros que permiten, entre otros aspectos, mitigar las consecuencias de las conductas ilícitas relacionadas con aquellas. Lo mejor para el cliente es, además de leer el contrato en el que se recoge el concreto régimen de funcionamiento de la franquicia de 150 euros a la que nos hemos referido, pedir las condiciones del seguro asociado, para conocer de antemano su cobertura.

En caso de que seamos víctimas de una operación fraudulenta o irregular, lo primero que debemos hacer es, de inmediato, contactar telefónicamente con la entidad emisora para que se anule la tarjeta, pues de ahí en adelante será la entidad la que soporte todas las consecuencias económicas derivadas, en su caso, del uso fraudulento.

En determinados casos distintos del mero extravío, como el hurto o el robo, es aconsejable, asimismo, la formulación de denuncia policial, para su aportación a la entidad bancaria.

A salvo de lo que pueda disponer el contrato de emisión de tarjeta, el cliente se habría de dirigir a su sucursal para la restitución de las cantidades. Como es natural, la entidad realizará las comprobaciones oportunas. Si desde su sucursal no se le atiende favorablemente, podrá acudir al servicio de atención al cliente. En último término, quedará el recurso a la autoridad judicial.

La clave será saber qué ocurre con las operaciones fraudulentas efectuadas antes de la notificación a la entidad. Si el cliente ha sido diligente en la custodia de la tarjeta no debe temer, en principio, consecuencias económicas adversas.

El principal consejo para los usuarios es que en la tarjeta no veamos un simple trozo de plástico, sino la llave a nuestro dinero. Las tarjetas son muy útiles, pero hemos de extremar la diligencia en su custodia, lo que puede ser especialmente complicado en época de vacaciones o de salida del domicilio habitual. Deberíamos examinar con frecuencia, sobre todo hoy día por las facilidades que proporcionan las nuevas tecnologías, nuestros extractos bancarios para tratar de identificar una eventual operativa irregular. Ante la menor duda, lo mejor será contactar con nuestra entidad y, por precaución, ordenar la anulación de la tarjeta.

miércoles, 18 de febrero de 2015

Responsabilidad del titular de tarjeta por operaciones de pago no autorizadas

El art. 32 de la Ley de Servicios de Pago (LSP) está cercano a las tarjetas y otros instrumentos análogos, como las libretas de ahorro. Precisamente, la confirmación de que las libretas de ahorros que sirven para operar en cajeros automáticos se sometan, novedosamente en relación con la situación anterior a la LSP, a la llamada franquicia de 150 euros del art. 32.1 LSP, ha sido efectuada por el Banco de España.

La nueva regulación legal sustituye a las cláusulas contenidas en los contratos de tarjetas ofertados por las entidades, que de forma voluntaria asumieron el compromiso de limitar la responsabilidad de sus clientes en operaciones no autorizadas a un máximo de 150 euros. También aquí gana en certeza el usuario, pues en ocasiones el Banco de España ha denunciado la existencia de contratos que no recogían esta limitación de responsabilidad, o la recogían pero en cuantía inferior, o la sometían al cumplimiento de condiciones que dificultaban su efectividad.

El criterio que ha prevalecido hasta el momento, matizado convenientemente por la doctrina del Banco de España, y que en esencia coincide con el de la STS de 16 de diciembre de 2009, esto es, que no se puedan imputar al titular siempre y en todo caso las operaciones anteriores a la notificación de extravío, sustracción o uso irregular sino que se haya de atender al análisis de las circunstancias particulares de cada caso, es el siguiente:

“Frente a ello, es indudable que el cliente al que se hace entrega de una tarjeta de crédito o débito asume la responsabilidad de su custodia, pudiéndose afirmar en este sentido que la generalidad de la clientela bancaria conoce o se percata de las consecuencias que puedan derivarse de su pérdida o sustracción. Por ello, se estima que la responsabilidad por las disposiciones efectuadas antes del aviso de sustracción recae normalmente sobre el titular, salvo que concurran circunstancias particulares que, en su caso, habrían de ser consideradas por los tribunales de justicia.

Y en este punto es donde entra en juego el límite de responsabilidad citado, ya que fija en 150 euros la cuantía máxima que por cargos fraudulentos debería asumir el titular en estos casos, salvo que hubiese actuado de forma fraudulenta, a sabiendas o con negligencia grave o no hubiera observado las cláusulas 6 (a) y (c) del Código [de Buena Conducta del Sector Bancario Europeo], relativas estas últimas a la necesidad de observar la debida diligencia en la custodia de la tarjeta y de su número secreto, y a la obligación de avisar de la pérdida, robo o copia de la misma con la mayor celeridad posible”.

Efectivamente, la Directiva de Servicios de Pago, y la Ley de Servicios de Pago por ende, asume, entre otras, las disposiciones contempladas en las Recomendaciones 87/598/CEE, 88/590/ y 97/489/CE. Esta última Recomendación se erige en antecedente inmediato del art. 32 de la Ley de Servicios de Pago.

El fundamento último de esta limitación de responsabilidad del titular es incentivar el uso de las tarjetas y otros instrumentos similares.

Se podría estimar que de la seguridad del sistema de pagos con tarjeta habrían de responder íntegramente las entidades que lo implementan y se valen de él, pero en la hipótesis de las tarjetas resulta que dada su especial naturaleza, y, en concreto, a que se le entrega al titular el instrumento físico que le permite interactuar con el sistema en las diversas formas posibles (cajeros, comercios, pagos a distancia) es coherente que el plástico deba ser diligentemente custodiado por el titular, y este deba asumir los posibles riesgos por su extravío o robo si no actúa con rapidez y pone los hechos en conocimiento del proveedor del servicio para que este adopte las medidas pertinentes al caso.

Ahora bien, es preciso retener, de acuerdo con la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España y la contenida en la STS de 16 de diciembre de 2009, que el titular no responderá siempre de las posibles operaciones no autorizadas anteriores a la notificación al proveedor, pues habrá casos en que el titular haya sido absolutamente diligente en la custodia de la tarjeta y del PIN, pero a pesar de ello un tercero sea capaz de clonar su tarjeta y realizar pagos con el clon. Precisamente, la sustitución de la banda magnética por el chip electrónico va encaminada a yugular esta vía para obtener ilegítimamente los datos de la tarjeta. Por todo lo que llevamos dicho, el punto más débil en la actualidad, y hacia el que deberían dirigirse los esfuerzos para erradicar las conductas irregulares y fraudulentas más reiteradas, es el de los pagos con tarjeta a distancia, en los que sólo se pide al titular que facilite PAN, fecha de caducidad y código de seguridad del plástico.

Antes de entrar en detalle del art. 32 LSP, recordamos que este artículo, según el art. 23.1 LSP se podrá inaplicar por acuerdo de las partes, total o parcialmente, con respecto a usuarios de servicios de pago no consumidores.

El tenor del art. 32 LSP es este:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo 31, el ordenante soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído.
2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27.
3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído.
4. Si el proveedor de servicios de pago no tiene disponibles medios adecuados para que pueda notificarse en todo momento el extravío o la sustracción de un instrumento de pago, según lo dispuesto en el artículo 28.1.c), el ordenante no será responsable de las consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta”.

Los apartados 1 y 2 del art. 32 suponen una derogación del principio de que la falta de consentimiento del usuario supondrá que la operación se repute como no autorizada (art. 25.1 LSP), así como de algunas de sus ramificaciones en otros preceptos de la Ley de Servicios de Pago (arts. 29 y 31).

Ello obedece al deber de custodia que pesa sobre el titular. Deber de custodia que recaerá tanto sobre el instrumento en sí, esto es, la tarjeta, como sobre el PIN. Anteriormente, estas obligaciones del titular se elevaban a rango contractual, mediante su incorporación en el contrato de emisión de tarjeta firmado por la entidad y su cliente. En la actualidad se recogen en el art. 27 LSP, en particular en su letra a), que impone al titular el deber de utilizar el instrumento según las condiciones que regulen su emisión y uso, y en adoptar, a la recepción del instrumento, todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto.

El art. 32 LSP diferencia varios casos, que son estos que siguen.

En caso de extravío o sustracción del instrumento de pago, el ordenante soportará hasta un máximo de 150 euros las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas.

En principio, a pesar de la pérdida de la tarjeta o de su sustracción, de ahí no se debería causar daño alguno al ordenante, pues sería preciso que junto con el instrumento quien lo encontrase o sustrajera contara necesariamente con el número de identificación personal que le es propio. Especialmente reforzados quedan en la actualidad todos los implicados en el pago (titular ordenante, comercio beneficiario, proveedor de servicios de pago, caso de ser común a los dos anteriores, o proveedores, caso de contar cada uno con uno distinto) en la medida en que se ha sustituido la banda magnética por el chip electrónico, que exige el tecleo del PIN para operar de forma presencial (cajeros, comercios).

Durante el período en que ha estado vigente la autenticación con firma manuscrita en comercios, en los que con un instrumento extraviado o sustraído, evidentemente antes de la notificación al proveedor de tales circunstancias, y con un documento nacional de identidad o pasaporte falso o falsificado (o ni siquiera con él, sino tan sólo exhibiendo la tarjeta extraviada o sustraída) sí ha sido frecuente que el comercio, por negligencia en la identificación del presunto titular, o engañado eficazmente por este, aceptara pagos con tarjeta, con la consecuencia de que el proveedor de servicios de pago adquirente, tenido conocimiento de los hechos, le ha hecho asumir el perjuicio económico correspondiente, liberando de daño al titular de la tarjeta.

Préstese a atención a que la relación entre el beneficiario y su proveedor queda al margen del art. 32 de la Ley de Servicios de Pago, el cual se centra en el ordenante y el proveedor de servicios de pago emisor del instrumento. Para conocer las relaciones entre el comercio beneficiario y su proveedor se habrá de analizar, en el caso concreto, el contrato de adhesión del comercio a los sistemas de aceptación y pago con tarjeta.

Como adelantamos previamente, del extravío o sustracción no se habría de derivar daño para el ordenante, por ser secreto el número que permite operar, o por ser otros, los comercios, los obligados a identificar al portador del instrumento y a denegar la aceptación de la operación, o a asumir sus consecuencias, en caso contrario.

Por ello, podemos concluir que en los casos de extravío o sustracción el titular no sufrirá daño alguno. Pero entonces, ¿por qué alude el art. 32.1 a operaciones no autorizadas?

Evidentemente, se tratará de operaciones no autorizadas anteriores a la notificación al proveedor, pues “Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído” (art. 32.3 LSP).

El art. 27 LSP exige al usuario proteger el instrumento de pago y los elementos de seguridad de que vaya provisto y notificar al proveedor la existencia de incidencias. El incumplimiento por el usuario de estos deberes motivará que deba responder de las posibles operaciones no autorizadas. Pero según el grado de gravedad del incumplimiento, el usuario responderá de hasta 150 euros o de la totalidad de las operaciones no autorizadas. Precisando más: en caso de incumplimiento que no se pueda calificar como grave, el usuario sólo responderá hasta un máximo de 150 euros (art. 32.1 LSP), y en incumplimientos graves de la totalidad del perjuicio (art. 32.2 LSP).

Si observamos con detenimiento, el art. 27.b) LSP obliga al usuario del instrumento a notificar al proveedor los supuestos de extravío, sustracción, o utilización no autorizada. Los apartados 1 y 3 del art. 32 LSP omiten cualquier referencia a la utilización no autorizada, bajo cuyo concepto se podrían comprender los casos en que se haya originado una orden de pago no autorizada por la previa captación de los elementos de la tarjeta en las diversas, y variadas, formas posibles: clonación, phishing, skimming, etcétera. En estos casos, si el cliente ha sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia y notificación, no debería sufrir tampoco perjuicio alguno, pero de haber incurrido en negligencia grave debería asumir todos los perjuicios, según el art. 32.2 LSP, que pasamos a comentar.

Tanto para los casos de extravío y sustracción como en el genérico de utilización no autorizada, “El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27” (art. 32.2 LSP). Es decir, en caso de fraude por parte del usuario, o incumplimiento deliberado o por negligencia grave de lo previsto en el art. 27 LSP, el usuario tendrá que asumir la totalidad de las pérdidas derivadas de operaciones no autorizadas, anteriores a la notificación al proveedor. De las operaciones posteriores a la notificación al proveedor, sólo responderá cuando haya actuado fraudulentamente, según el art. 32.3 LSP. Hay que aclarar que el art. 32.3 LSP sólo se refiere a los casos de extravío o sustracción de instrumento de pago, pero no parece justo que el usuario que ha actuado con negligencia grave deba también asumir las órdenes de pago posteriores a la notificación al proveedor, las cuales entendemos habrían de ser asumidas por el proveedor que las permitiera o, en última instancia, por el comercio que hubiera aceptado el instrumento.

Por último, el art. 32.4 contempla el supuesto, que nos atrevemos a afirmar que difícilmente se dará en la práctica, al menos con relación a nuestras entidades de crédito, de que el proveedor no disponga de los medios adecuados y gratuitos para que el usuario notifique el extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento [art. 32.4 LSP, en relación con el art. 27.b) y el 28.c)]. En estos casos, la solución será que el usuario no soporte consecuencia económica alguna, ni anterior ni posterior a la notificación, pues esta no será materialmente posible, salvo que haya intervenido fraudulentamente.

«Comentarios a la Ley de Servicios de Pago», López Jiménez, J. M.ª, Editorial Bosch, 2011, págs. 595-602.