La función de cumplimiento normativo en las entidades bancarias

Extracto del artículo “La función de cumplimiento normativo en las entidades bancarias”, Estrategia Financiera, nº 343, noviembre de 2016, accesible por suscripción.

Una primera referencia, con el enfoque que nos es familiar, al cumplimiento y a la función de cumplimiento normativo se encuentra en el documento del Banco de Pagos Internacionales «Compliance and the compliance function in Banks» (2005). 

De este documento, anterior al inicio de la crisis financiera, destaca que la responsabilidad del cumplimiento se atribuye al propio consejo de administración y a la dirección de cada banco, que deben actuar con integridad y honestidad y dar ejemplo al resto de la organización. No se pasa por alto que hay que respetar el espíritu más que la literalidad de la norma, y que las conductas irregulares pueden generar perjuicios para los accionistas, los clientes, los empleados y los mercados, causando un impacto reputacional para la entidad implicada, aun cuando ninguna norma haya sido formal o materialmente vulnerada.

El Banco de Pagos Internacionales definió ya entonces el «riesgo de cumplimiento» («compliance risk») como el riesgo de sanciones legales o regulatorias, de pérdida financiera material o de reputación que un banco puede sufrir como resultado del incumplimiento de leyes, regulaciones, reglas, normativa interna y códigos de conducta aplicables a las actividades bancarias. La definición no es del todo afortunada, pues se centra en el aspecto sancionatorio y en las pérdidas originadas para el propio banco antes que en el fomento de una más etérea, pero efectiva a la larga, cultura de cumplimiento en beneficio del interés de los accionistas o los clientes.

Este conjunto heterogéneo de leyes, reglas y estándares se identificó, inicialmente, con materias como la conducta de mercado, la gestión de los conflictos de interés, la protección de los clientes, la idoneidad del asesoramiento prestado a estos, la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo e incluso con el régimen tributario de los productos financieros ofertados.

El cumplimiento ya se consideró en este momento como un elemento que debía formar parte de la cultura de cada organización, y qué mejor forma para incentivar y expandir esta cultura que con la existencia de una función específica de cumplimiento, es decir, un conjunto de directivos encargados de asumir las responsabilidades en materia de cumplimiento, sin que el Banco de Pagos Internacionales prescribiese una concreta estructura organizativa, quedando reservada esta decisión a cada una de las entidades bancarias implicadas.

Eso sí, en este momento inicial se mostró la preferencia por una aproximación entre la función de cumplimiento y la función de riesgo operacional, que podían quedar superpuestas o separadas pero coordinadas. Del mismo modo, la función de cumplimiento había de ser periódicamente supervisada por la función de auditoría interna. Es decir, ya en 2005 se percibía la estrecha relación entre las funciones de cumplimiento normativo, control del riesgo y auditoría, que habría de desembocar más adelante en el «modelo de las tres líneas de defensa». 

Los principios de 2005 admitieron, con buen sentido, que no debían ser iguales las exigencias de cumplimiento en un gran banco, con presencia incluso en varios países, que las de una entidad pequeña. Asimismo, que no todo el cumplimiento se debía centrar en una sola unidad, sino que era admisible una descentralización por unidades especializadas (por ejemplo, para la prevención del blanqueo de capitales o para la protección de datos de carácter personal). En cuanto a la diversa intensidad de la función de cumplimiento según el tamaño de la entidad, esta cuestión todavía no ha sido adecuadamente resuelta en la práctica, lo que se podría acometer, en teoría, con la aplicación del principio de proporcionalidad.

Hasta ahora hemos considerado la función de cumplimiento normativo desde el punto de vista estrictamente bancario. Ahora bien, como es sabido, las entidades bancarias también pueden prestar servicios de inversión, y por esta vía llegó otro impulsó, indirectamente, al desarrollo de la función de cumplimiento normativo de los bancos, en tanto que prestadores de servicios de inversión.

Por otra parte, la función se ha consolidado, en la práctica, en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, pues, en efecto, como adelantaron los principios del Banco de Pagos Internacionales de 2005, dicha función asume un papel relevante para la efectividad de las medidas de control interno de los sujetos obligados (art. 26 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo).

A propósito de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y, entre otras novedades, se perfila el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido en 2010, las funciones de control interno, y la de cumplimiento, en concreto, han ganado protagonismo, derivando en el llamado «compliance penal» o «cultura de cumplimiento» en el marco del «delito corporativo» que se comienza a perfilar por nuestra jurisprudencia y doctrina.

La completa modernización de la función de cumplimiento normativo ha llegado a través de los «Principios de gobierno corporativo para bancos» del Banco de Pagos Internacionales, de 2015, que le dedican su principio 9.

Tipos de interés cercanos a cero o negativos: el quinto jinete del apocalipsis

En el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 se declara abiertamente que el «posible riesgo de trastornos graves o sistémico en las entidades financieras […] en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado». 

Es cierto que el razonamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo para argumentar el efecto retroactivo temporalmente limitado asociado a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo es más que discutible jurídicamente, pero una cuestión diferente es que se afirme como hecho, con esta candidez, que el sistema financiero español, incluso el europeo o el mundial, estén saneados. Más bien todo lo contrario.

En estos días, los tipos de interés, que son un elemento básico tanto para la economía como para los sistemas financieros, se acercan a cero o son negativos. Nunca, ni siquiera en la Gran Depresión que siguió al crac bursátil de 1929 y antecedió a la devastación, llegó a ocurrir esto. 

Las consecuencias de que el estancamiento secular y los bajos o negativos tipos de interés se prolonguen en el tiempo son desconocidas. Lo que deberíamos tener claro es que la siguiente gran crisis, que necesariamente llegará antes o después, no tendrá nada que ver con las anteriores, es decir, no guardará relación con los bulbos de tulipán ni con el crédito inmobiliario. Lo que sí es seguro es que la avaricia y la estupidez humana, atributos que ningún régimen político, ni siquiera totalitario, podrá destruir, siempre tendrán un papel preponderante que desempeñar.

Al igual que cuando un volcán entra en erupción o la tierra tiembla hay pequeñas señales, anticipos, de lo que puede llegar a ocurrir, estamos presenciado fenómenos, casi anecdóticos, que son el runrún de lo que se avecina si no somos capaces de evitarlo. 

Nos referimos, por ejemplo, a que los préstamos a tipo variable concedidos a los particulares estén arrojando posibles liquidaciones negativas, es decir, liquidaciones en las que por haber descendido el tipo pactado por debajo de cero, se plantee la interesante cuestión de si los prestamistas deberían pagar intereses a los prestatarios. Es decir, el mundo al revés. Si los jurisconsultos romanos levantaran la cabeza…

También estamos presenciando casos en los que los inversores en deuda pública de ciertos Estados aceptan un interés negativo, esto es, asumen pagar al Estado emisor por confiarle su dinero. A simple vista, parece absurdo.

Las categorías jurídicas pueden carecer de la flexibilidad suficiente para dar las respuestas adecuadas a estas extraordinarias y excepcionales situaciones, que, sin embargo, sí parecen contar con un respaldo o explicación económica. Por ello, se nos antoja imprescindible el «paper» publicado el 22 de abril de 2015 por el Banco de Pagos Internacionales, que sirve, sin duda, para dar una respuesta certera a muchas de estas agobiantes cuestiones. Se trata del documento titulado «Ultra-low or negative interest rates: what they mean for financial stability and growth», de Hervé Hannoun.

De entrada, las políticas monetarias no convencionales están llamadas a ser temporales, pero, seis años después del comienzo de su aplicación en las economías más avanzadas, la normalización no parece cercana.

Algunos países europeos como Dinamarca, Suecia o Suiza han introducido tipos de interés, o de depósito en los bancos centrales, negativos. Este escenario no fue considerado ni por el mismísimo Keynes, quien acuñó la aterradora metáfora de la «eutanasia de los rentistas». Por ello, concluye Hannoun, se han superado «las fronteras de lo impensable». Algo va mal también en Norteamérica, pues la retirada de las medidas excepcionales, anunciada meses atrás, se ha pospuesto sine die.

Que los tipos de interés sean bajos o negativos persigue varios fines a corto plazo:

1. Desincentivar el ahorro e incentivar pedir prestado, tanto a través de los canales bancarios como de los mercados de bonos. Por parte de la banca, que los tipos de depósito en los bancos centrales sean negativos implica que se penalice la inmovilización del dinero y se aguijonee a las entidades para conceder crédito. Podría ser que los bancos no concedieran crédito y repercutieran los tipos negativos a los clientes.

2. Un aumento del valor de los activos financieros y una disminución de sus rendimientos periódicos (rentas, dividendos…). 

3. La búsqueda por los inversores de mayores rentabilidades asumiendo más riesgos (por ejemplo, saliendo de la inversión en bonos para canalizarla hacia la renta variable). Asociado a este efecto, la realización de inversiones de más baja rentabilidad pero a más largo plazo, y que se prefiera la inversión financiera a la dirigida a la economía real.

4. El intento de que la inflación se eleve hacia el 2%, como abiertamente manifiestan, en general, los bancos centrales occidentales, y se evite la bajada de precios o deflación.

5. La depreciación de las monedas, lo que propulsa las exportaciones netas y, por tanto, el crecimiento y el empleo. Reflejamente, de lo anterior deriva una mayor inflación. Por supuesto, las «guerras de divisas» quedarían servidas, en un juego de suma cero que no beneficiaría a nadie.

Las malas noticias se relacionan con los efectos a largo plazo de la prevalencia de los tipos de interés bajos o negativos:

1. Unos Estados muy endeudados no tendrán incentivos para rebajar la deuda; al contrario, tenderán a pedir prestado más dinero. La disciplina fiscal será una quimera. Se debilitará la función disciplinadora y ordenadora de los mercados y se perpetuará el modelo de dependencia de la deuda.

2. Los mercados financieros serán atraídos por la política monetaria y no prestarán atención a la economía real y a las necesarias reformas estructurales llamadas a consolidar el crecimiento real y la productividad. Las economías de muchos países están atrapadas en una recesión de balance («balance sheet recession»), lo que dificulta la efectividad de la política monetaria. Las entidades bancarias con el pulso bajo tampoco coadyuvan a transmitir los impulsos monetarios con la concesión de crédito. Por ello, lo primero sería reparar con rapidez los balances mediante la introducción de reformas estructurales. La acomodación monetaria puede «comprar tiempo» pero no puede sustituir a las reformas. Los altos niveles de deuda muestran que los balances no han sido reparados. Las altas tasas de desempleo y el crecimiento anémico sugieren que las «fichas» no han encajado aún donde debieran.

3. Las evaluaciones de mercado se deben basar en los fundamentales y no en las decisiones de los bancos centrales. Los precios de los bonos y los de las acciones ni mostrarán el riesgo adecuadamente ni se corresponderán con la realidad. El «momento Minsky», es decir, la pérdida simultánea y generalizada de la confianza en valoraciones artificialmente infladas,  terminará llegando.

4. Las entidades de depósito tradicionales se plantearán si trasladan a sus clientes los tipos de interés negativos o asumen el impacto en sus márgenes de intermediación, lo que afectaría a la capacidad para generar beneficios. Pero, es de Perogrullo, si un banco cobra a sus clientes por recibir en depósito sus fondos, los clientes se plantearán a quién confían sus recursos. Esto reforzaría, en un entorno de innovación tecnológica, otros canales de desintermediación financiera y a ciertas monedas virtuales. El sistema financiero, tal y como lo hemos conocido hasta hoy, llegaría a su fin.

5. La creencia de que con las medidas monetarias no convencionales se pueden superar las dificultades iría quedando socavada paulatinamente, generando desilusión y la pérdida de confianza en la credibilidad de los bancos centrales. La confianza en la economía de mercado podría resultar mermada. Los más desilusionados serían los ahorradores, al comprobar como los principales beneficiados de este escenario son los deudores. Los ganadores serían los Estados endeudados, y los perdedores los ahorradores y los pensionistas.

Conflictos de interés en bancos de propiedad pública: separando la propiedad de la supervisión

El gobierno corporativo está, una vez más, de moda. Esta tendencia se aprecia en la reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que trae origen del informe de 14 de octubre de 2013 de la Comisión de expertos creada por el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013. «Sobre la base del citado informe y respetando la práctica totalidad de sus recomendaciones se ha elaborado esta norma», reza el preámbulo de la Ley 31/2014.

La distinción entre «hard law» (la regulación) y «soft law» (la recomendación) se completa con el llamado «comply or explain», es decir, por el voluntario cumplimiento de la norma por los destinatarios o la expresión justificada de las razones para el no cumplimiento. El mercado debería hacer el resto, premiando a las empresas más transparentes y penalizando a las más opacas. Todo muy anglosajón. Esta distinción se difumina, en cierto sentido, cuando a la recomendación de buen gobierno le sigue una ley que impone su observancia (caso de la mencionada Ley 31/2014, o de la Ley 26/2003, de 17 de julio, que siguió a las recomendaciones de buen gobierno de 2003).

El nuevo Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, que se lanzará en los primeros meses de 2015, será el cuarto de la saga, tras los Códigos Olivencia, Aldama y Conthe (por cierto, que a este no se le cita expresamente en el preámbulo de la Ley 31/2014, a diferencia de a los impulsores de los otros dos).

El gobierno corporativo de los bancos muestra singularidades, pues la posibilidad de captar depósitos del público para conceder créditos por cuenta propia les atribuye una función social que no concurre en otras grandes empresas. El depositante puede ser, además, pequeño accionista, o no serlo.

Aunque las recomendaciones de gobierno corporativo mencionadas solo serían aplicables a los bancos cotizados, hay una propensión hacia un denominador común integrado, precisamente, por las recomendaciones y disposiciones aplicables a los bancos cotizados. Por ejemplo, el artículo 33.3 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, dispone que «la política de remuneraciones de los miembros del consejo de administración de las entidades de crédito se someterá a la aprobación de la junta de accionistas, asamblea general u órgano equivalente, en los mismos términos que se establezcan para las sociedades cotizadas en la legislación mercantil».

Las normas de la Unión Europea, especialmente la Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, transpuesta en lo esencial por la Ley 10/2014, muestran preocupación por el adecuado gobierno corporativo de las entidades bancarias.

En suma, tanto las recomendaciones de gobierno corporativo como la pura normativa establecen estándares cada vez más exigentes.

El documento de consulta del Banco de Pagos Internacionales sobre directrices de principios de buen gobierno para bancos (Guidelines: Corporate governance principles for banks), de octubre de 2014, se puede decir que aglutina los principios más avanzados en la materia, para su adaptación a cada país y al tamaño y demás circunstancias de las entidades, singularmente consideradas.

En una época como esta, en la que los Gobiernos, no solo en España, han debido inyectar dinero en forma de deuda y tomar posiciones en el capital de algunos bancos, nos ha llamado la atención el epígrafe 85 de las referidas directrices, que, a propósito de los conflictos de interés, afirma lo siguiente: «There is a potential conflict of interest where a bank is both owned by the state and subject to banking supervision by the state. If such conflicts of interest do exist, there should be full administrative separation of the ownership and banking supervision functions in order to minimise political interference in the supervision of the bank».

Es muy dudoso que en el futuro se repita esta situación de rescate de entidades privadas (pero con función social) con dinero de los contribuyentes, al menos en Europa, a la vista de la nueva normativa de resolución (Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pendiente de transposición en España).

Conflictos recientes en bancos de propiedad mayoritaria del Estado español atestiguan lo acertado de esta aseveración y de las cautelas que se han de extremar. Se debe mantener la separación entre propiedad pública y supervisión, no sólo en las formas sino también en el fondo.