La Ley 47/2007, para la adaptación en España
de MiFID, trajo dos novedades de sumo interés para los inversores, como fueron
la tipificación del asesoramiento y la creación de un tipo de empresa
específicamente diseñado al efecto: las empresas de asesoramiento financiero
(para las que queda reservada la abreviatura «EAFI»).
Además de por la Ley del Mercado de
Valores (actual Texto Refundido) se regulan por el Real Decreto 217/2008, de 15
de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión
y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y por la Circular
10/2008 de la CNMV, de 30 de diciembre, sobre Empresas de Asesoramiento
Financiero.
Las empresas de asesoramiento financiero
son las personas físicas o jurídicas que, profesionalmente, prestan en
exclusiva el servicio de asesoramiento en materia de inversión y otros
servicios auxiliares complementarios (asesoramiento sobre fusiones y
adquisiciones y la elaboración de informes sobre instrumentos financieros con
alcance general).
De ser personas jurídicas deberán
adoptar la forma de sociedad anónima o limitada.
No será necesaria la constitución e
inscripción de una empresa de asesoramiento financiero para la prestación de
los siguientes servicios:
1) El
asesoramiento en materia de inversiones realizado en el ámbito de otra
actividad profesional no regulada por la Ley del Mercado de Valores, siempre
que la prestación de dicho asesoramiento no esté específicamente remunerada.
2) El
asesoramiento en materia de inversión que se preste de manera accesoria en el
marco de una actividad profesional, siempre que esta última esté regulada por
disposiciones legales o reglamentarias o por un código deontológico profesional
que no excluya la prestación de dicho servicio.
Las empresas de asesoramiento no podrán
realizar operaciones sobre valores o efectivo en nombre propio, salvo para, con
sujeción a ciertas limitaciones, administrar su propio patrimonio. Tampoco estarán
autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso,
podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes. Por extensión,
no deberán adherirse al Fondo de Garantía de Inversiones sino suscribir una póliza
de responsabilidad civil o una garantía similar.
El seguro o garantía equivalente por el
desempeño de la actividad profesional tendrá, tanto para personas físicas como
jurídicas, una cobertura mínima de 1.000.000 de euros por reclamación de daños,
y un total de 1.500.000 de euros anuales para todas las reclamaciones.
Su autorización corresponde, a
diferencia de otras entidades análogas, que precisan del visto bueno del
Ministerio de Economía y Competitividad, a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores. Como es obvio, tratándose de empresas de asesoramiento financiero que
sean personas físicas, no será necesario el acceso al Registro Mercantil, por
lo que bastará con la inscripción en el registro de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, que será simultánea a su autorización.
El papel de las empresas de
asesoramiento financiero guarda similitud con el de los corredores de seguros,
regulado en el artículo 26 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de
Seguros y Reaseguros Privados, y con el prestado por las entidades de crédito
que tiene por objeto el «asesoramiento en materia bancaria», contemplado en el
artículo 10 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y
Protección del Cliente de Servicios Bancarios.
Artículo 26,
apartados 1 y 2, de la Ley 26/2006: «1. Son corredores
de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil
de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin
mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades
aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial
a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos
sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.
A estos efectos, se
entenderá por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado
conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad
con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley.
2. Los corredores
de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las
condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la
cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las
necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos
que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos».
Artículo 10 de la
Orden EHA/2899/2011: «Cuando las
entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio
bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta
circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al
cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La
prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia
previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades
de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y
suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y
considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus
preferencias y objetivos.
A
los efectos del presente artículo se entenderá por asesoramiento toda
recomendación personalizada que la entidad haga para un cliente concreto
respecto a uno o más servicios bancarios disponibles en el mercado».
El denominador común de estas tres
figuras que se centran en el asesoramiento, respectivamente, en el mercado de
valores, seguros y bancario, es la facilitación, partiendo de las necesidades
reales del cliente, de un análisis objetivo, no tendencioso, para que éste
pueda tomar la decisión final de contratar o no el servicio o alguno de los
servicios ofrecidos.
Como es fácil de intuir, la concreta
forma del cobro de honorarios, en todo o en parte, por la empresa de
asesoramiento financiero denotará su verdadero grado de independencia. Por esta
razón, los sistemas de retribución basados en un régimen de retrocesiones pueden
no ser compatibles con la independencia de las EAFI.
Durante años, los prestadores de servicios de inversión, en general,
han venido percibiendo comisiones (o retrocesiones) satisfechas por las
gestoras de fondos o por otras entidades participantes en la emisión de
instrumentos financieros, lo que ha supuesto un coste indirecto para el inversor,
además de una injustificada falta de transparencia.
Con MiFID II (cuya efectividad práctica
pasará de 2017 a 2018, tras la moratoria planteada por la Comisión Europea a
las instituciones regulatorias europeas) se alterará profundamente este
sistema, se restringirá la posibilidad de que las empresas que prestan
servicios de asesoramiento en materia de inversión con carácter independiente
acepten y conserven honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no
monetarios de terceros, en particular de emisores o proveedores de productos.
Todos los honorarios, comisiones y
beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por terceros
deberán ser devueltos íntegramente al cliente lo antes posible tras la
recepción de los pagos en cuestión por la empresa, sin que sea aplicable, en su
caso, la compensación de pagos con lo que pueda deber el cliente al asesor.
Como excepción, únicamente se admitirán
beneficios no monetarios de pequeña cuantía, siempre que el cliente sea
informado con claridad, que puedan servir para aumentar la calidad del servicio
prestado y que no se consideren un obstáculo para la capacidad de las empresas
de servicios de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes (Directiva
2014/65/UE, Considerando 74).
