Regulación financiera y “Fintech”: el “Libro Blanco”

[Publicado en Legal Today el 3 de marzo de 2017]

La expresión “Fintech” (del inglés “Financial Technologies”) va perfilándose cada vez más en sus contornos y en su enorme potencialidad para las empresas de este emergente sector y sus inversores, para las entidades financieras que se pueden beneficiar de sus servicios y, en suma, para los usuarios de servicios financieros.

Según IOSCO (2017), el término Fintech da cobijo a una variedad de modelos de negocio innovadores y tecnologías que tienen el potencial de transformar la industria de los servicios financieros. Esta amplitud —acaso excesiva para tratar de reducir a un denominador común toda la riqueza del fenómeno— se podría concretar en ocho categorías específicas en función de la actividad desarrollada: pagos, seguros, planificación de finanzas personales, préstamos y “crowdfunding”, “blockchain” (monedas virtuales), “trading” e inversión, análisis de datos y seguridad. Gracias al desarrollo de internet y a la capacidad de las computadoras —un solo “smartphone” de la actualidad cuenta con mayores recursos que la NASA en 1969—, muchas Fintech ya ofrecen servicios y productos en las mismas líneas de negocio que los intermediarios financieros tradicionales. Por lo tanto, no es de extrañar que en 2015 el sector haya recibido una inversión de 19.000 millones de dólares.

En febrero de 2017 se ha presentado el “Libro Blanco de la Regulación Fintech en España” (en adelante, el “Libro Blanco”), auspiciado por la “Asociación Española de FinTech e InsurTech”. Es mucho lo que hay en juego, por lo que las empresas y los países de acogida se están posicionando, pues, como es natural, los primeros en consolidarse serán actores clave en este nuevo sector. La misma CNMV ha habilitado en su web un espacio para promover las iniciativas en el ámbito Fintech en España y facilitar ayuda a los promotores de proyectos y las entidades financieras, lo que muestra una confluencia de los intereses privados con el público.

La misma existencia del Libro Blanco denota la preocupación del sector Fintech por el vigente marco regulatorio, que podría no ser el más adecuado para el florecimiento de esta industria en nuestro país, lo que resultaría particularmente beneficioso, se afirma expresamente, para el consumidor. Esta incertidumbre se aprecia en las continuas y reiteradas referencias en el Libro Blanco a la necesidad de disponer de “puertos seguros”, aunque la complejidad de la realidad actual no parece permitir que nadie pueda navegar con serenidad en estos tiempos revueltos, ni siquiera las entidades disruptivas como las Fintech.

El análisis en profundidad de las medidas propuestas en el Libro Blanco requeriría de un espacio mucho mayor del que ahora disponemos, por lo que nos limitaremos a comentar brevemente algunos de sus aspectos, a nuestro parecer, más destacados.

Inicialmente, parecía que las Fintech serían una alternativa al sistema financiero tradicional, aunque esta visión se ha ido suavizando paulatinamente y se parece abrir, más bien, un ámbito de cooperación entre los diversos implicados. De hecho, según el Libro Blanco (pág. 12), desde un punto de vista subjetivo, el concepto Fintech englobaría tres tipos de actores que interactúan entre sí:

1) Nuevos operadores que desean prestar servicios regulados sujetos a la obtención de autorización previa y de ámbito limitado en cuanto a la actividad a desarrollar en el Sector Financiero.

2) Operadores ya autorizados que desarrollan actividades más amplias en el ámbito financiero, y que desean aplicar el uso de nuevas tecnologías que faciliten determinados procesos en la prestación de sus productos y servicios.

3) Empresas tecnológicas o “tecnólogos”, que se conciben como entidades que prestan servicios no sujetos a autorización y cuya actividad está basada exclusivamente en el soporte tecnológico a los actores regulados previamente identificados.

Se admite expresamente que “la utilización de la tecnología por parte de las entidades del Sector Financiero no es un acontecimiento nuevo” [1]. Evidentemente, esto no impide que las entidades financieras tradicionales se vean sometidas a presión por la aparición de estos nuevos agentes y por el cambio tecnológico, en un momento en el que el modelo de negocio tradicional, sobre todo el de las entidades bancarias, se encuentra en entredicho por un escenario de tipos de interés cercanos a cero o incluso negativos, en el que se alienta a las entidades a obtener más ingresos vía pago de comisiones por la clientela. Según la Presidenta del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo (Nouy, 2016, pág. 24), la digitalización de los servicios bancarios ofrece oportunidades para alcanzar una mayor eficiencia, nuevos canales de distribución y nuevas fuentes de ingresos, en un contexto de menor dependencia de los ingresos procedentes del crédito concedido (intereses).

Es más, algunos de los mayores bancos europeos son españoles, lo que facilitaría la demanda de servicios ofrecidos por las Fintech y su consolidación, como se admite en el Libro (pág. 17): “las entidades financieras ya existentes se constituyen como uno de los actores determinantes en el desarrollo del fenómeno FinTech”. 

La inactividad de las autoridades españolas podría suponer la pérdida de una oportunidad para el desarrollo económico en favor de otros países, y una desventaja competitiva para los bancos españoles, se concluye.

La oferta de servicios por las Fintech, como se expresa en el Libro Blanco, redundará en beneficio de los consumidores. Ahora bien, este nuevo consumidor financiero va a ser radicalmente distinto del de las últimas décadas. Esta es la época de los “millennials”, que han nacido en las décadas de los 80 y 90 del pasado siglo. Según los resultados de la encuesta “The Millennial Disruption Index”, el 71% por ciento de los encuestados preferirían ir al dentista antes que su banco; el 68% por ciento cree que el acceso al dinero será pronto totalmente diferente; el 70% que la forma de pagar por la adquisición de bienes y servicios será, asimismo, distinta en el corto plazo; el 73% que estarían dispuestos a recibir servicios financieros de empresas como Google, Amazon, Apple, Paypal o Square; y la mitad aproximadamente están convencidos de que la innovación vendrá desde fuera de la industria financiera. En consecuencia, parece evidente que serán dos las tendencias: de un lado, los tradicionales oferentes de servicios financieros se adaptarán para atender al nuevo tipo de cliente, y, de otro, las empresas Fintech procurarán sacar partido de los nuevos hábitos de estos consumidores, lo que podrán realizar con sus propios medios exclusivamente, o bien integrándose o aliándose con los actores financieros tradicionales.

Como se desprende del Libro Blanco, hay entidades Fintech que no necesitan autorización administrativa para operar (por ejemplo, se limitan a desarrollar aplicaciones informáticas o elementos materiales como cajeros automáticos o chips electrónicos para terceros), pero, en cambio, hay otras que sí han de contar con ella, dado que desarrollan servicios sujetos a autorización (servicios de pago, dinero electrónico, servicios de inversión o auxiliares, financiación a través de plataformas de la Ley 5/2015, de 27 de abril, etcétera).

Una buena parte de las propuestas del Libro Blanco tienen por objeto incidir en el régimen de autorización, ejercicio, supervisión y disciplina de algunas empresas Fintech, acelerando plazos o simplificando requerimientos para obtener la autorización, habilitando “espacios reales de pruebas” (“sandboxes”), estableciendo exenciones en la aplicación de algunas obligaciones de conducta o creando “espacios virtuales de pruebas”, de modo que no se genere un riesgo para los consumidores, la integridad del mercado o la estabilidad del sistema. Asimismo, se considera que habría que suavizar los requerimientos de capital de algunos tipos societarios empleados por las Fintech, los rigurosos requisitos organizativos o las exigencias de idoneidad de los miembros de los consejos de administración y directivos, a la vista de la limitada actividad desarrollada, o de su carácter accesorio respecto a otra actividad principal no financiera.

Estas propuestas son, en general, razonables, pero su efectividad práctica puede chocar con la circunstancia de que tanto la regulación como la supervisión del sistema financiero español corresponden en su práctica totalidad a las autoridades europeas. Por consiguiente, el margen de actuación de las autoridades españolas puede ser reducido en exceso, a salvo de algunas materias no reguladas —todavía— desde Europa, como el “crowdfunding”, las monedas virtuales o las infraestructuras tecnológicas que sirven de base a estas (“blockchain”). En cualquier caso, no parece que las Fintech se puedan liberar fácilmente de la presión regulatoria —que no cesa— ejercida sobre el sistema financiero, presión que puede ser más intensa aun en términos proporcionales, dados los menores medios materiales y humanos con los que aquellas van a contar en los momentos iniciales de su actividad.

Por destacar algún aspecto cuyo análisis hemos echado de menos en el Libro Blanco, nos ha parecido que son muchas, en efecto, las potenciales ventajas del sector Fintech, aunque también merecerían una sosegada reflexión los nuevos riesgos que se podrían generar para todos los agentes implicados (particularmente para los consumidores) y para la estabilidad financiera (recordemos el “flash crash” del 6 de mayo de 2010, cuando se produjo el súbito hundimiento del índice “Dow Jones Industrial Average” —véase López Jiménez, 2016a— o el más reciente “flash event” de 7 de octubre de 2016, con una profunda caída de la cotización de la libra esterlina frente al dólar; en ambos casos, la negociación algorítmica contribuyó a la generación de estas incidencias en los mercados financiero y de divisas).

Podemos tomar como referencia equiparable la reciente mención de la CNMV (2017) a propósito de su primera acción de “mistery shopping” y el mensaje lanzado a las empresas de servicios de inversión: los clientes deben ser informados adecuadamente de los instrumentos financieros, debiendo ser destacados, además de los beneficios potenciales de los mismos, sus riesgos. Esta recomendación, traída al ámbito Fintech, sería especialmente oportuna por los formidables retos que se abren ante la implosión de las nuevas tecnologías y su aplicación a las finanzas (piénsese, por ejemplo, además de en los acontecimientos anteriormente citados, en el impacto de las monedas virtuales en la política monetaria de los bancos centrales, o en los riesgos en materia de protección de datos de carácter personal o en la prevención del blanqueo de capitales). 

La nueva forma de hacer finanzas requerirá que las pequeñas y las grandes compañías tecnológicas se alíen con el sector financiero tradicional para que esta ineludible transformación sea posible, idea que parece latir en el fondo del Libro Blanco. De esta trinidad conformada por las instituciones tecnológicas, el sector financiero y sus clientes podría surgir una unión casi perfecta, satisfactoria para todos los implicados, incluidos los poderes públicos.

Referencias bibliográficas

CNMV (2017): Comunicación de la CNMV sobre la primera actuación de supervisión utilizando la herramienta de “mystery shopping”, 22 de febrero.

IOSCO (2017): “Research Report on Financial Technologies (Fintech)”, February.

López Jiménez, J. Mª. (2016a): “Negociación de alta frecuencia: el día que David no pudo derrotar a Goliat”, Estrategia Financiera, nº 334, enero.

López Jiménez, J.Mª. (2016b): “Fintech: primeras reflexiones”, Blog “Sistema Financiero” (http://todosonfinanzas.blogspot.com.es/2016/03/fintech-primeras-reflexiones.html), 28 de marzo.

Nouy, D. (2016): “The European banking sector: New rules, new supervisors, new challenges”, Università la Sapienza, 21 November.

“The Millennial Disruption Index” (http://www.millennialdisruptionindex.com).

(*) Este artículo ha sido realizado en el ámbito del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad “Marco Jurídico Privado de la Economía Colaborativa: La protección del Consumidor (DER2016-78139-R)”, al que pertenece el autor.

[1] Al respecto, véase López Jiménez, 2016b: “El sector financiero es un sector que, al menos en los últimos años, ha tenido un claro compromiso con las nuevas tecnologías, tanto por necesidad como por imperativos estratégicos. […] Todas las grandes entidades bancarias europeas ofrecen servicios a sus clientes digitalmente e, internamente, disponen de sistemas informáticos cada vez más complejos para el desarrollo de sus actividades, en un marco regulatorio crecientemente exigente con el debido control que las entidades han de ejercer sobre todas las facetas de actividad y todos los riesgos en los que pueden incurrir. Por lo tanto, el sector financiero, en general, en la oferta de servicios bancarios, de inversión y de seguros y fondos de pensiones, y en su organización interna, no es ajeno a las nuevas tecnologías”.

Las fundaciones bancarias como sucesoras de las cajas de ahorros

(Publicado en Legal Today el 13 de julio de 2016) 

Cuando, ante el empuje de los bancos y su legítima búsqueda de lucro en beneficio de sus socios, hay cierto consenso internacional acerca de la necesidad de que se preserve la «biodiversidad del sistema financiero» y el modelo de las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito, sin que ello suponga la concesión de privilegio gratuito alguno (Comité Económico y Social Europeo, 2015), las cajas han desaparecido de nuestro país (a excepción de dos pequeñas entidades que todavía subsisten y operan conforme al modelo tradicional).

Las cajas, en atención a su naturaleza jurídica fundacional, tenían dificultades para reforzar su capital, lo que, en una etapa de expansión exacerbada del crédito, les llevó a recurrir, excesivamente, a los mercados mayoristas, y a comercializar entre sus clientes, no siempre de forma correcta, instrumentos computables como recursos propios. Siendo «entidades sin dueño», las debilidades de su gobierno corporativo eran notorias, lo que se agravó con la presencia desmedida del sector público en sus órganos de administración. En numerosos casos, también fue palpable la falta de la suficiente capacitación y experiencia de sus gestores.

Ahora bien, uno de los puntos positivos de las cajas era la existencia, en el propio seno de las entidades, de la Obra Social. Los beneficios generados que no pasaban a reservas regresaban a la sociedad en forma de gasto destinado a cultura, sanidad, educación, asistencia a colectivos y personas desfavorecidas, investigación, defensa del patrimonio histórico, protección del medio ambiente, etcétera (López Jiménez, 2014a).

Las cajas de ahorros mejor gestionadas se han transformado, conforme a la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, en fundaciones de esta laya.

La Ley 26/2013, dando continuidad al Memorando de Entendimiento de julio de 2012, materializó la solución final acordada con la «Troika»: las entidades que mejor se gestionaron y seguían siendo cajas de ahorros de ejercicio indirecto, individual o concertado -art. 5 del Real Decreto-ley 11/2010- se transformarían en fundaciones bancarias (disposición transitoria primera), al igual que las fundaciones de carácter especial que cumplieran los requisitos para ser fundación bancaria. En cambio, las entidades que lo hicieron peor y en el momento de la promulgación de la Ley 26/2013 eran fundaciones de carácter especial que no aglutinaban los requisitos para ser fundaciones bancarias, perderían toda peculiaridad para convertirse, meramente, en fundaciones ordinarias (disposición adicional primera).

Este expediente de las fundaciones bancarias ha hallado inspiración, al parecer, en las fundaciones bancarias italianas. Las fundaciones siguen siendo accionistas mayoritarios de los bancos italianos y, cuando no lo son, se garantizan, en virtud de acuerdos con otros accionistas, el control de las entidades bancarias (Fondo Monetario Internacional, 2014).

De acuerdo con el art. 32.1 de la Ley 26/2013, se entenderá por fundación bancaria «aquella que mantenga una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración». La fundación bancaria tendrá finalidad social y orientará su actividad principal a la atención y desarrollo de la Obra Social y a la adecuada gestión de su participación en una entidad de crédito.

Del concepto de fundación bancaria se desprende que estas no siempre han de provenir de cajas, sino que una fundación que detente una participación en un banco, aunque nada tenga que ver con las cajas, del 10 por ciento o más, o pueda nombrar o destituir a un vocal del órgano de administración, también se someterá a este régimen jurídico. Esta circunstancia ya fue resaltada por el Consejo de Estado (2013) en su dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.

El apartado segundo de la disposición adicional primera de la Ley 26/2013 trató de matizar el contenido del anteproyecto de ley examinado por el Consejo de Estado, sin disipar del todo las dudas, por lo que la Ley 10/2014 modificó dicho apartado, que ahora reza así: «Las fundaciones que a la entrada en vigor de esta Ley mantengan una participación en una entidad de crédito que alcance los niveles previstos en el art. 32, solo se transformarán en fundaciones bancarias en el caso de que incrementen su participación en la entidad de crédito y en el plazo de seis meses computados desde la fecha en que se produzca este incremento, o cuando tengan su origen en una caja de ahorros, en el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley».

Por consiguiente, necesariamente, en ciertos casos, serán fundaciones bancarias las procedentes de las cajas de ahorros, pero también podrán serlo otras existentes en nuestro ordenamiento distintas de ellas, en este supuesto solo cuando incrementen su participación en la entidad de crédito, aunque, inicialmente, cumplan los requisitos del art. 32.1 de la Ley 26/2013.

Sobre las fundaciones bancarias se ejerce un doble control: del protectorado, de un lado, y del Banco de España, de otro.

Corresponde al protectorado velar por la legalidad de la constitución y el funcionamiento de las fundaciones bancarias. En el supuesto de fundaciones bancarias cuyo ámbito de actuación principal exceda el de una comunidad autónoma, el protectorado será ejercido por el Ministerio de Economía y Competitividad. En caso contrario, el protectorado será ejercido por la correspondiente comunidad autónoma (art. 45 de la Ley 26/2013).

Corresponde al Banco de España el control del cumplimiento de las normas contenidas en el Capítulo IV de la Ley 26/2013 (protocolo de gestión de la participación financiera -art. 43- y plan financiero -art. 44-), desde el marco de sus competencias como autoridad responsable de la supervisión de la entidad de crédito participada y, en particular, valorando la influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y prudente de la citada entidad (hay que recordar, como veremos, que la supervisión de la entidad de crédito participada puede corresponder, desde noviembre de 2014, al Banco Central Europeo).

Las facultades del Banco de España incluyen la realización de las inspecciones y comprobaciones que considere oportunas, y el requerimiento a la fundación bancaria de cuanta información resulte necesaria para desarrollar sus funciones (art. 46 de la Ley 26/2013). El incumplimiento por las fundaciones bancarias de las obligaciones del Capítulo IV de la Ley 26/2013 podrá acarrear la imposición de sanciones conforme a la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito (art. 47 de la Ley 26/2013).

A su vez, conforme a la norma decimoséptima («Información periódica») de la Circular 6/2015, de 17 de noviembre, del Banco de España, si la entidad de crédito participada por una o varias fundaciones bancarias tiene la consideración de «entidad significativa», a los efectos del Reglamento 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, el Banco de España deberá poner inmediatamente en conocimiento del equipo conjunto de supervisión responsable de la entidad de crédito participada cualquier hecho o circunstancia que conozca de la fundación o fundaciones bancarias que pudiera afectar a la gestión sana y prudente de la citada entidad de crédito, incluyendo, en particular, la valoración del protocolo de gestión, del plan financiero y del grado de cumplimiento del fondo de reserva o del programa de desinversión.

Es decir, indirectamente, el mismo Banco Central Europeo, en su faceta supervisora, podrá llegar a tener conocimiento, a través del Banco de España, de lo que ocurra en el seno de las fundaciones bancarias propietarias de «entidades significativas» (para más detalle acerca de la supervisión por el Banco Central Europeo y del concepto de «entidad significativa» nos remitimos a López Jiménez, 2014b).

Según el Memorando de Entendimiento, la participación de las fundaciones bancarias en los bancos participados se ha de llevar, eventualmente, hasta niveles de no control.

Las fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma, aparte de otras obligaciones adicionales específicas, deberán incluir un plan de diversificación de inversiones y gestión de riesgos respecto a la entidad de crédito participada y dotar un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito que no puedan ser cubiertos con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimento de sus obligaciones en materia de solvencia. Este fondo se regula en el Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre.

A mediados de 2015, la Fundación de las Cajas de Ahorros (Funcas) ha publicado un estudio sobre las fundaciones bancarias titulado «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de ahorros a fundaciones». Este informe finaliza con unas observaciones finales que nos parece oportuno reproducir, a modo de conclusión:

«A tenor literal de la exposición de motivos de la LCAFB "Con este conjunto de medidas se promueve que las fundaciones bancarias reduzcan paulatinamente su participación en las entidades de crédito, a fin de que el proceso de reestructuración del sistema financiero español concluya en un período de tiempo razonable", se deduce el carácter transitorio de esta transformación, exigiendo la reducción de la presencia y poder de las fundaciones bancarias en bancos, quedando limitadas a la actividades de carácter social y cultural, a la vez que el banco se mantiene como entidad privada alejada de los fines fundacionales, por lo que "...si éstas lograsen despojarse de los vicios estructurales que adolecían las cajas, podrán sobrevivir, en caso contrario lo más seguro será esperar su extinción en un horizonte temporal de mediado plazo" (Ariño, 2014: 191-192)».

Referencias bibliográficas

Comité Económico y Social Europeo (2015): Dictamen sobre «El papel de las cooperativas de crédito y cajas de ahorros en la cohesión territorial: propuestas para un marco adaptado de regulación financiera», 2015/C 251/02, 18 de febrero (DOUE de 31 de julio de 2015).

Consejo de Estado (2013): Dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, ref. 512/2013, 30 de mayo.

Fondo Monetario Internacional (2014): «Reforming the Corporate Governance of Italian Banks», Working Paper No. 14/181, September.

Fundación de las Cajas de Ahorros (2015): «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de ahorros a fundaciones».

López Jiménez, J.Mª. (2014a): «La expulsión de las cajas de su paraíso financiero», blog ¿Hay Derecho?, 17 de febrero de 2014.

López Jiménez, J.Mª. (2014b): «La supervisión bancaria por el Banco Central Europeo como uno de los pilares de la futura Unión Bancaria Europea». Legal Today, 23 de octubre.