Reseña de «La prestación bancaria de servicios de inversión», de Fernando Zunzunegui (Editorial Bosch, mayo de 2015)

(Publicado en Diario La Ley, 24 de junio de 2015)

En el mundo tecnificado y sumamente complejo en el que nos desenvolvemos es fácil perderse o, desde una falsa sensación de sofisticación y autosuficiencia, ser presa de la superficialidad. Tanto en un caso como en otro, los riesgos son evidentes, no solo para los afectados individualmente considerados, sino también para el sistema, pues los extravíos de muchos pueden tener consecuencias perniciosas, como el famoso concepto de «riesgo sistémico» denota, para todos. Tener sólidas referencias o una buena brújula para no perder el norte es imprescindible.

El sistema financiero no es ajeno a esta realidad. La globalización, un fenómeno que no es tan nuevo como podríamos creer y que ya tuvo un compacto antecedente a finales del siglo XIX y comienzos del XX con la «Belle Époque», ha provocado que las entidades financieras canalicen los pagos inherentes a las relaciones comerciales mundiales, en las que la libre circulación de todos los elementos productivos, particularmente la del capital, se encuentra firmemente anclada.

Este papel de intermediación en los pagos entre partes que entablan relaciones comerciales a pesar de la distancia física ya lo encontramos en la misma médula de la centenaria actividad bancaria, junto con la otra «pata» tradicional del negocio bancario, la captación de depósitos para la concesión de créditos (en este sentido, véase el art. 1.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito). 

Hacer banca fue durante mucho tiempo algo «simple y aburrido», y, ya en el siglo XX, se acuñó la conocida como «regla 3-6-3», consistente en pagar el 3% a los depositantes, prestar el dinero al 6% y jugar al golf a las 3. 

Sin embargo, la actividad típicamente bancaria pronto excedió de los tradicionales moldes, surgieron los bancos de inversión, y las entidades comenzaron a adentrarse en otro tipo de actividades de diversa naturaleza, como en los mercados de inversión y derivados o en los de seguros y fondos de pensiones. Así, fue tomando forma un sistema financiero único pero asentado sobre tres pilares: la banca, los valores y derivados, y los seguros y fondos de pensiones, cada uno con sus propias reglas de funcionamiento, con una clientela con necesidades diferenciadas y con sus propios supervisores.

Quizás, esta haya sido una de las claves de la confusión reinante, que ha provocado que muchos clientes, desde su sucursal bancaria de siempre, creyeran que contrataban un depósito cuando lo que realmente estaban contratando eran participaciones preferentes, un fondo de inversión o un «unit-linked», o que contrataban un seguro cuando lo que realmente suscribían era un contrato de permuta financiera.

Se ha echado de menos una referencia, una brújula, que pusiera de manifiesto de manera comprensible y sistematizada este tránsito de un modelo bancario simple a otro financiero y complejo.

La obra de Fernando Zunzunegui que comentamos es una seria candidata para ocupar este espacio tan necesario, para que de veras se pueda recuperar la confianza de los ciudadanos en el sistema financiero, más allá del simple lavado de cara.

El título de la obra muestra a las claras que los bancos ofrecen, permítase la tautología, servicios bancarios, pero también otros de diversa índole como son los de inversión: «La prestación habitual de servicios de inversión está reservada a las empresas que reciben esa denominación y a las entidades de crédito» (pág. 38). 

El enfoque es pertinente, pues la imbricación de las entidades de crédito, como son los bancos, y las empresas de servicios de inversión es plena. Merece ser traído a colación el preámbulo del Real Decreto 358/2015, de 8 de mayo: «en tanto que entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se encuentran sometidas en muchas ocasiones a riesgos similares, se justifica una regulación común en materia prudencial».

Esta posibilidad de que los bancos presten servicios de inversión, con la cobertura de los arts. 64 y 65 de la Ley del Mercado de Valores, no es reprobable de por sí, pero merece ser explicada y conocida por la clientela de las entidades, pues no es igual, por ejemplo, invertir en pagarés, no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos, que ahorrar mediante una imposición a plazo fijo, que sí lo está (sin menoscabo de que cada vez es más palpable que todo activo financiero lleva en mayor o menor medida la semilla del riesgo, como se desprende de los procesos de «bail-in» regulados en la normativa europea de reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión).

En la misma estructura del libro se nota que Fernando Zunzunegui es profesor y asiduo del foro, pues el esquema de la obra es «el tradicional en la docencia comenzando por la teoría, con el complemento de la jurisprudencia, casos prácticos y legislación» (pág. 8).

Dada la amplia litigiosidad relacionada con el sector financiero, que provoca que sean «miles las sentencias de nulidad o indemnización» (pág. 7), es particularmente interesante la selección y sistematización de las resoluciones judiciales más relevantes, así como la pormenorizada exposición práctica relacionada con las preferentes y los «swaps», que, probablemente, junto la ligada a la cláusula suelo, se han erigido en  la principal fuente de conflictos entre las entidades y la clientela.

Nos ha parecido especialmente ameno el capítulo primero («La regulación financiera y la responsabilidad de la banca»), pues, más allá de las controversias y de los litigios, aglutina todo el saber del autor, que radiografía el sistema financiero para mostrarnos en su desnudez el esqueleto que le sirve de sustento y el tránsito, anteriormente referido, de un modelo de banca a otro, lo que no se puede desligar de la globalización y del «boom» tecnológico. 

Obviamente, la ley nacional y el reglamento patrio de desarrollo han quedado superados por una base institucional y normativa internacionales, que acarrea la consolidación del concepto innovador de la «regulación». Las fuentes materiales de la regulación las hallamos, por ejemplo, en el Fondo Monetario Internacional (FMI), en el Banco Mundial o en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que trabajan en estrecha colaboración con la industria financiera y firmas internacionales de abogados, lo que ya, de partida, puede llevar a que nos planteemos la legitimidad democrática de las reglas aprobadas.

En este contexto, «los Estados nacionales pierden poder normativo y se limitan en muchos casos a incorporar a sus ordenamientos las soluciones alcanzadas por los organismos profesionales» (pág. 18). 

Una consecuencia de este modo de hacer las cosas es que la protección del cliente de servicios financieros puede ser más nominal que real, de lo que se podría desprender una pérdida de confianza, sin la cual «no se pueden prestar servicios financieros» (pág. 24). 

Europa, por su parte, ha debido, impelida por la necesidad, uniformar y aproximar sus sistemas financieros, en primer lugar mediante la creación de los supervisores europeos en el ámbito de la banca (EBA, por sus siglas en inglés), mercados y valores (ESMA, en inglés) y seguros y pensiones de jubilación (en inglés, EIOPA). Pero la medida más atrevida ha sido, sin duda, la puesta en marcha del Mecanismo Único de Supervisión (MUS) y la supervisión directa por el Banco Central Europeo (BCE) de las entidades bancarias significativas. De todo ello se da cuenta en libro.

En los siguientes capítulos se analizan los servicios de inversión y los elevados estándares de protección que se deben respetar por los oferentes de los servicios; el contrato de intermediación; el contrato de gestión de carteras; el contrato de asesoramiento de inversiones; el contrato de colocación y aseguramiento de emisiones; el contrato de custodia y administración de valores; un prolijo y detallado análisis jurisprudencial; los casos prácticos sobre preferentes y «swaps» y, por último, se expone el marco regulatorio sobre las normas de conducta.

En conclusión, tanto el lector de un perfil más académico como el abogado ejerciente, ya sea por parte de los clientes o de las propias entidades bancarias o empresas de servicios de inversión, podrán obtener elevados réditos de la obra, incurriendo en pocos riesgos. 

Tanto desde el punto de vista teórico como práctico, la obra nos parece imprescindible, pues pocos autores de nuestro panorama mercantil dominan los entresijos del sistema financiero como Fernando Zunzunegui, que quizás sea quien más esté contribuyendo a la formación de un Derecho del Mercado Financiero como rama autónoma e independiente.

Fernando Zunzunegui, como Virgilio en la Divina Comedia, nos muestra la mala praxis, los aspectos «más infernales» del sistema financiero, con todo el sufrimiento que se ha generado en los últimos años, pero creemos que de la recta comprensión de lo que postula se puede derivar, igualmente, la contemplación no de lo más bello, pero sí de los aspectos más útiles de un sistema financiero del que una sociedad avanzada no se puede permitir el lujo de prescindir.

Frank Kafka for president, de Rafael Muñoz Zayas

Rafael Muñoz Zayas es un joven poeta y narrador panameño, nacido en 1972. Digo que es joven porque en su profesión, a diferencia de en otras, con cuarenta y pocos años quizá no se haya alcanzado la madurez creativa. Obviamente, algunas de las estrellas del firmamento de nuestros días, como Messi, Ronaldo o Belén Esteban, con su edad están amortizadas. 

Ha recorrido medio mundo, tanto del civilizado como del que no lo es tanto, mostrando sus dotes. Ha publicado los poemarios Leucemias infinitas (1996) y Sones de dicha (2001) -este último obtuvo el Premio de Poesía Ciudad de Ronda-. En 2011 se reeditó Canto del mal soldado (Musa a las nueve). Tierra de provisión (Libros del aire, 2013), es su último libro publicado. En 2006 publicó la novela Malestar (Kailas). 

Estoy seguro de que tiene escrito mucho más, y aquí discutimos con frecuencia, pues yo creo que el autor (literario y luminoso como él o técnico y árido como yo) debe publicarlo todo, y él afirma que no hay necesidad de tal derroche. Algunos de sus argumentos se recogen en este post de su blog La cabina de combate, que transcribo más abajo, al que se puede acceder directamente aquí.

Además, Rafael sabe mucho de finanzas y es mi amigo. Él me enseñó a escribir las comillas en vez de con Mayúsculas y 2 con Alt y 174 (como apertura) y con Alt y 175 (como cierre). Le estaré eternamente agradecido por esta revelación. Seguro que en el estilo de este post hay algo que le disgusta, pero, como una vez dijo un conocido común, «a pesar de todo hay que tener a alguien como Rafael cerca».

Frank Kafka for president

La imagen de una mujer en una manifestación con una pancarta en la que se podía leer «Franz Kafka for President» me ha acercado de nuevo a su escritura, a las vicisitudes que su obra ha soportado a lo largo de los años transcurridos desde su muerte en junio de 1924. La imagen, tomada por David Fenton en una manifestación en la ciudad de New York, en 1968, no será el primero ni el último de los extrañamientos que suceden tras su muerte. El mismo hecho de que hoy día esa imagen circule por internet, como un pequeño post viral, de muro en muro y de correo en correo, no debería dejar de extrañarnos. 

En cierto modo, la imagen de Kafka es un ejemplo opuesto a la figura de Salinger, más aún si pensamos en la repercusión pública que tuvo la difusión de su obra durante su vida y la actitud tan diferenciada entre estos escritores y el entorno que les rodeaba. Son tantas las diferencias que, cuando medito sobre todo lo que les separa, sería mejor escribir sobre las coincidencias entre uno y otro, más que en sus diferencias.

Y así me encuentro tirando un poco del hilo de la escritura secreta y privada, estirando el ovillo de Ariadna que no nos puede conducir al exterior de nuestro propio laberinto. Estar de nuevo frente al tema del deseo de la escritura como placer personal, como labor íntima que no debe de ser descubierta ni ofrecida a los otros frente a la imposibilidad de dar luz a lo escrito, como una suerte de silencio impuesto por las circunstancias externas al autor. En cierto modo, la tecnificación de la comunicación y su masiva implantación en la sociedad humana contemporánea han evitado que este mal particular se extienda como un cáncer entre los creadores, en los tiempos actuales, frente al deseo de comunicar se impone la necesidad de monetizar el esfuerzo creador y darle la capacidad de generar ingresos que permitan a los escritores —y toda suerte de artistas en general— la posibilidad de vivir de su esfuerzo creador.

Ya Aldous Huxley, en 1931, se anticipó a la irrupción de los avances tecnológicos que iba a procurar en el mundo de la cultura un cambio sin precedentes cuando escribía lo siguiente: «Por cada página que hace cien años se publicaba impresa con escritura e imágenes, se publican hoy veinte, si no cien. Por otro lado, si hace un siglo existía un talento artístico, existen hoy dos. Concedo que, en consecuencia de la instrucción escolar generalizada, gran número de talentos virtuales, que no hubiesen antes llegado a desarrollar sus dotes, pueden hoy hacerse productivos. Supongamos pues… que haya hoy tres o incluso cuatro talentos artísticos por uno que había antes. No por eso deja de ser indudable que el consumo de material de lectura y de imágenes ha superado con mucho la producción natural de escritores y dibujantes dotados». Aunque su opinión personal puede compartirse o no por otros matices que merecerían un post aparte, resulta revelador la percepción que posee acerca de la tecnología como herramienta amplificadora de las artes y, por extensión, de cómo en la sociedad actual el valor del silencio del creador asume unos roles no comparables con lo de las épocas anteriores a la irrupción de la web 2.0.

Vuela de este modo la mirada a la figura de Kafka y a su deseo, incumplido, de que su obra inacabada fuera destruida a su muerte. Al igual que Virgilio, sentía que lo inconcluso, lo inacabado, no debía ser puesto en conocimiento público, sentimiento que refleja una mezcla de pudor y responsabilidad creadora que puede chocar con la de cierta exhibición impúdica de otros autores, como es el caso de Bukowski, que aunó en la misma proporción un impulso creador sumamente prolífico con una escasa autocensura a la hora de dar luz a sus textos, siendo su aparente frescura y espontaneidad uno de sus valores más apreciados, pero que dejaron poco material inédito —y de valor discutible— una vez fallecido. Con respecto a Virgilio, Plocio Tuca y Lucio Vario hicieron, en su caso, las veces de Max Brod para la Eneida, sin que tuviéramos la suerte o la desgracia de conocer el original que no llegó a terminar Virgilio, y sí la versión última que sus albaceas transmitieron y que ha llegado hasta nuestros días, versión que durante generaciones ha sido tomada como canon poético, y que, ya perdido hace mucho ese valor, ha pervivido hasta nuestros días por valores que lo atan al acervo cultural de Occidente.

Dejar de lado el papel que ocupa Max Brod con relación a la obra de Kafka es sumamente difícil a la hora de comprender la transmisión de sus escritos, tanto en su papel de salvador como de deformador, con su brillante capacidad para crear toda un banco de niebla ante la primera palabra escrita de Kafka y su llegada a sus lectores durante cerca de cincuenta años. Pues Max Brod, en tanto que modificó sutil o sustancialmente las novelas que nos han llegado de Kafka, dio luz a sus demonios interiores, demonios distintos a los de Kafka, no cabe duda, y cuya visión fue reproducida hasta que a su muerte, en 1968, los originales de Kafka pudieron ver la luz tal y como éste los concibió. Un ejemplo lo encontramos en la novela El proceso. En la obra original de Kafka, el protagonista de la novela, K., visita recurrentemente a Fräulein Elsa, una prostituta que regenta una especie de mesón, mientras que en la obra que Brod da a la publicación nunca es visitada por este. Para Taylor Klingensmith, en The Nature of Man and Joseph K., nos indica lo siguiente sobre este personaje: “Perhaps the woman who sheds the most light onto the life and nature of Joseph K. as they pertain to women is the elusive but provocative Elsa. Definitely one of the more anonymous characters within the novel, as she only has a small number of appearances as compared to the women previously discussed [Fraulein Burstner], she nevertheless proves essential in demonstrating a simple truth about the protagonist.” Una verdad que dejo en manos de los lectores y que ando un poco lejos de compartir.

Entre las lecturas de estos días hay una que traspasa el peso de la decisión al propio Kafka. No recuerdo la cita literal, pero venía a decir que si Kafka de verdad hubiera querido que la obra que dejó como legado a su muerte hubiera sido destruida, debió de haber ejecutado este deseo por su propia mano, en vida. Vida y muerte en la mano del autor para su obra, podríamos pensar. Puede que Kafka supiera de antemano que sus amigos se negarían a ello y que harían todo lo posible por publicar su obra, en especial Max Brod, su albacea. Aunque es muy posible que Kafka, sabiendo que la repercusión que tuvo su obra mientras vivía fue muy reducida, no tuvo en cuenta la posibilidad, tan azarosa, de la repercusión que ha merecido con el paso de los años. Tampoco imagino que llegara a pensar en que Max Brod fuera a malear a su antojo la estructura, los personajes, el estilo y contenido de las mismas en algunos casos y en otras a modificar el título de la obra. Pese a ello, lo que verdaderamente interesa de la obra de Kafka es su proceso de creación, la íntima vinculación existente con el yo literario expresada de forma inequívoca a través de sus textos deícticos y su correspondencia, así como de las transcripciones que sus amigos hicieron de las conversaciones que sostuvieron. En una carta a Max Brod le decía que la redacción de El castillo era «un descenso hasta los poderes oscuros». Un descenso lleno de nieblas, como el de todo acto creativo.

No sé qué se le hubiera pasado por la cabeza a Franz Kafka si hubiera vivido para ver su nombre escrito en una pancarta en New York reclamándole para presidente. Qué tipo de pesadillas le sacudirían, qué asombro se dibujaría en sus ojos, en qué cubículo de su mundo interior alojaría esta visión. A mí, pensarme en un mundo gobernado por su creación me sumiría en un terror sin límites.