A
quienes trabajamos —y estudiamos a diario— en la prevención del fraude fiscal
no nos ha sorprendido demasiado la noticia sobre la sanción de 13.000 millones
de euros impuesta a Apple por evasión fiscal, en connivencia con Irlanda, todo
ello desde 2003; sin embargo la noticia sí ha sorprendido al gran público dado
el carácter poderoso que la compañía ostenta[1]. El
importe de la sanción representa aproximadamente un 5%, tan solo, de las
reservas de la firma de Cupertino; por otra parte nos encontramos ante una
corporación norteamericana con el consabido marchamo que ese pasaporte
confiere.
Se
trata de la mayor sanción impuesta jamás por la Unión Europea a cualquier
empresa.
Para
tratar de arrojar luz al respecto nos gustaría aportar algunos puntos de vista
desconocidos por el gran público no solo sobre el caso y alguna de sus vertientes
sino también sobre las discretas armas fiscales que en los últimos años se
están desarrollando e implantando de forma decidida en el marco de la
cooperación internacional entre Estados:
1.
En los dieciséis años que llevamos del
siglo XXI se han producido más avances contra el fraude fiscal que en toda la
Historia de la humanidad; concretamente desde 2010, año en que se activa la
Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal auspiciada
por la OCDE y el Consejo de Europa.
2.
Con la consolidación de la crisis
financiera de 2007, EEUU lanza su iniciativa FATCA (Foreign Tax Compliance Act) que pretende localizar y gravar a todos
los contribuyentes norteamericanos que viven fuera de sus fronteras. La
normativa es acusada inmediatamente de contener rasgos de extraterritorialidad
al imponer deberes a las instituciones financieras extranjeras e incluso
retenciones del 30% sobre los importes con origen en su territorio.
3.
Ante estas críticas EEUU supo
reaccionar mutando hacia tratados bilaterales (Intergubernamental Agreements, IGA)
con aquellos países que pretendían colaborar con sus Autoridades Tributarias
ofreciendo, entre otras, facilidades y mejoras en la aplicación de la ley y
sobre todo un intercambio reciproco (no simétrico) de datos sobre los clientes
de instituciones financieras en ambos países[2].
4. Aquellos IGA sirvieron como base para
la creación de un modelo de intercambio automático de información de carácter multilateral
(2012) auspiciado por el G-5 europeo (Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y
España) junto a EEUU, del que partió en 2014 el Common Reporting Standard (CRS) de la OCDE en vigor desde la firma
en Berlín de ese mismo año (nótese que EEUU no ha firmado ese acuerdo alegando
que se basa en su sistema FATCA y que ellos ya cumplen por tanto con el
mismo…). Por su parte, la Unión Europea mantiene desde hace décadas una lucha
contra la evasión y la elusión fiscal como puntos centrales de su agenda.
5.
El sistema tributario mundial se basa
en el criterio de residencia; el norteamericano grave a la persona allá donde
se encuentre y por sus rentas mundiales. Esta circunstancia genera no pocos
problemas y es el punto de partida de toda esta cuestión. Por lo tanto las
empresas estadounidenses tributan en base a su renta mundial.
6.
Otra cara del problema, una vez certificada la
defunción del secreto bancario tras la Cumbre del G-20 en Londres[3] la
constituye el resbaladizo y cambiante concepto de paraíso fiscal (jurisdicciones
no cooperativas, debates en el seno de la OCDE 2000-2006 especialmente). En esa
línea la baja tributación no sería elemento decisivo para la consideración de
un territorio como tal sino que los rasgos definitorios se centrarían en el
nulo intercambio de datos y la opacidad informativa; precisamente EEUU apoyó
esta tesis para que no se incluyese a ciertos Estados de su país como tales
paraísos (Delaware, Nevada y algún otro) dada la ausencia de transparencia y su
rechazo al intercambio automático de información que estos mantienen.
7. La
tributación de empresas en EEUU se encuentra en un tipo medio un 35%, sin duda
muy superior al de otras jurisdicciones; si bien es lícito que las empresas (y
las personas físicas) busquen la mejor opción[4] no
lo es tanto que se llegue a pagar prácticamente nada tras una serie de
maniobras fiscales y acuerdos con Estados que a su vez negocian fiscalidades ventajosas
ad hoc para esa multinacional
conociendo fehacientemente tales maniobras. La evasión tiene hoy por tanto un
perfil transfronterizo y la cooperación internacional esencial para
combatirla.
Esta
es esencialmente la causa de la potente reacción de la Comisión al sancionar a
Apple; no solo se trata de un aviso a navegantes sobre la elusión y la evasión
fiscales (términos diferentes pero con el mismo objeto defraudatorio en el
ámbito de la moralidad fiscal —contribuye más quién mas gana pero además quien más
paga más participe se siente del sistema al tiempo que se preocupa por
mejorarlo y por su correcto funcionamiento, Niall Ferguson, The Cash Nexus, 2001—) sino de fomentar
la conciencia de una UE unida y vigilante. Una advertencia para aquellos que no
confían en la armonización, los que hablan de una debilitación comunitaria tras
el Brexit en vez de una oportunidad de relanzar objetivos sin el incómodo
vecino inglés, que, por cierto, era responsable de 22 de los 32 territorios o
jurisdicciones consideradas paraísos por la Unión Europea. No deja de ser
significativo que la sanción llegue tras la salida del gran aliado de EEUU del
seno de la Unión Europea.
8. El presidente de Apple Tim Cook ha
calificado, como era de esperar, la
sanción como “basura política” y ha negado que su compañía haya abonado tan solo
el 0,005% del impuesto de sociedades en Irlanda, un país donde la media ya es
de por si baja (12,5%) con respecto a la media comunitaria del 22%. Cook añade
que solo el año 2015 han pagado 357 millones de euros sobre la base citada del
12,5%.
9.
Jurídicamente la sanción obliga a “devolver ayudas públicas” que la
Unión Europea considera ilegales junto a los
correspondientes intereses. Así mismo, se considera probado que Apple obtuvo un
trato selectivo del que se obtuvo una evidente ventaja competitiva (tax ruling).
10.
La Unión Europea, tras una investigación de más de dos años, ha acusado a
Irlanda y Apple de firmar dos tax ruling
o acuerdo especial de fiscalidad para el periodo 2003-2014 (el primigenio data
de 1991 y el segundo en 2007 desvirtuando así la libre competencia y el mercado único que vertebran la Unión).
11.
El Departamento del Tesoro de Estados Unidos acusó, poco antes del anuncio de
la sanción, a la Comisión Europea de actuar como una autoridad fiscal supranacional,
en otras palabras, de encauzar el problema extraterritorialmente. Enorme
paradoja para quien ha creado, implantando y negociado FATCA con más de 100 países
del mundo con la sola intención de obtener información fiscal de sus
nacionales.
Quizás
se trate de una rabieta por no poder gravar y recaudar sobre sus propias
compañías amparadas en el enmarañado código tributario americano que les incita
a mantener sus benéficos fuera del lugar donde radica su matriz.
La
Casa Blanca por su parte se ha mostrado preocupada por la decisión del
regulador europeo.
Estas
sanciones se unen a las anteriormente dictadas contra Fiat y Luxemburgo (20
millones de euros) y Starbucks y Países Bajos (30 millones) por motivos
similares.
El Ejecutivo
Comunitario también reclama a Bélgica la recuperación de unos 700 millones de
euros en ayudas fiscales a 35 multinacionales durante los últimos 10 años.
Curiosamente
el secretario del Tesoro, Jack Lew, señaló que estas sanciones afectan a la
reputación de las empresas abriendo sutilmente una vía por la que enviar un
mensaje a las multinacionales norteamericanas para que repatríen (y paguen
tributos por) sus beneficios ahora guardados fuera de sus fronteras.
12. La
decisión de Bruselas le permite tomar ventaja sobre las autoridades fiscales
norteamericanas (el IRS) y su Congreso y Senado actualmente enfrascados en una
batalla por la elección presidencial del próximo noviembre.
La
propuesta de los republicanos incluye la adopción del sistema territorial que
permitiría que gran parte de los beneficios obtenidos en el extranjero se
repatríen sin ser gravados así como
bajar el impuesto de sociedades al 20%. Los demócratas, por su parte,
consideran que esto sería regalo para estas empresas.
En ese
sentido son significativas las palabras del presidente del Subcomité Permanente
de Investigaciones del Senado estadounidense, el demócrata Carl M. Levin, al
afirmar, tras analizar el uso de paraísos fiscales por Apple en 2013, que la
Comisión debe cubrir los vacíos legales del sistema fiscal estadounidense.
Por
su parte el republicano Paul Ryan expresó su convencimiento de que la decisión
comunitaria no viene sino a reforzar la necesidad de reforma del Código
Tributario norteamericano.
La
problemática es tan delicada que ha logrado poner de acuerdo a los dos
aspirantes a la Casa Blanca al prometer frenar las estrategias tributarias
defraudadoras para que estas empresas
depositen y tributen por sus beneficios en EEUU.
13. Los
siguientes pasos en la evolución de esta cuestión pasan por una fiscalidad más adecuada
sobre las empresas y la lucha contra su planificación fiscal agresiva. La
iniciativa BEPS de la OCDE es un buen punto de partida, y el conocimiento de
los beneficiarios efectivos de las personas jurídicas, incluida en la 4ª
Directiva comunitaria sobre Blanqueo de Capitales, es otra medida acertada que
dificulta el fraude.
En
conclusión, queda un largo camino hacia la
transparencia tributaria global pero si queremos cerrar las grietas del sistema
debemos actuar unidos; todos los Estados han de colaborar y buscar enfoques
comunes sin desfallecer en este combate. Dado que las iniciativas
norteamericana y europea pretenden idénticos y loables (legítimos) fines no se
entendería un desacuerdo en su coordinación. La recompensa es notable: un
sistema global más justo y equitativo. Los ciudadanos esperan un mensaje claro
y unitario como lo hubo en el G-20 en 2009.
[1] Está considerada la de mayor
capitalización bursátil de la Historia y una de las que mayor liquidez presenta
en sus balances.
[2] Emily McMahon, Secretaria del Tesoro norteamericano, declaró en una
conferencia en Washington en diciembre de 2011, que EEUU no podía exigir a las
instituciones financieras extranjeras información sobre los no residentes a
partir de sus leyes internas a cada país
y sugirió que EEUU debía actuar sobre la base de acuerdos bilaterales o
multilaterales que permitiesen cumplir con FATCA sin vulnerar las leyes locales
y la soberanía de cada Estado, señalando que FATCA debería ser considerada un
vehículo para alcanzar una transición a un sistema multilateral.
[3] “La información (contra el fraude fiscal) es
poder…más que nunca”, Coronas Valle, D., en Revista Instituto de Estudios
Estratégicos IEEE, 4-8-14, disponible en http://www.ieee.es/contenido/noticias/2014/08/DIEEEO85-2014.html (último acceso 4-8-16).
[4] Comunicación de la Comisión al Parlamento
Europeo y al Consejo sobre medidas adicionales para el refuerzo de la transparencia
y lucha contra la evasion y la elusión tributaria COM (2016) 451 Final, 5-7-16.
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0451 (último acceso 3-9-16).
