(Publicado en Legal Today el 13 de julio de 2016)
Cuando, ante el empuje
de los bancos y su legítima búsqueda de lucro en beneficio de sus socios, hay
cierto consenso internacional acerca de la necesidad de que se preserve la
«biodiversidad del sistema financiero» y el modelo de las cajas de ahorros y las
cooperativas de crédito, sin que ello suponga la concesión de privilegio
gratuito alguno (Comité Económico y Social Europeo, 2015), las cajas han
desaparecido de nuestro país (a excepción de dos pequeñas entidades que todavía
subsisten y operan conforme al modelo tradicional).
Las cajas, en atención
a su naturaleza jurídica fundacional, tenían dificultades para reforzar su
capital, lo que, en una etapa de expansión exacerbada del crédito, les llevó a
recurrir, excesivamente, a los mercados mayoristas, y a comercializar entre sus
clientes, no siempre de forma correcta, instrumentos computables como recursos
propios. Siendo «entidades sin dueño», las debilidades de su gobierno
corporativo eran notorias, lo que se agravó con la presencia desmedida del
sector público en sus órganos de administración. En numerosos casos, también
fue palpable la falta de la suficiente capacitación y experiencia de sus
gestores.
Ahora bien, uno de los
puntos positivos de las cajas era la existencia, en el propio seno de las
entidades, de la Obra Social. Los beneficios generados que no pasaban a
reservas regresaban a la sociedad en forma de gasto destinado a cultura,
sanidad, educación, asistencia a colectivos y personas desfavorecidas,
investigación, defensa del patrimonio histórico, protección del medio ambiente,
etcétera (López Jiménez, 2014a).
Las cajas de ahorros
mejor gestionadas se han transformado, conforme a la Ley 26/2013, de 27 de
diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, en fundaciones de esta
laya.
La Ley 26/2013, dando
continuidad al Memorando de Entendimiento de julio de 2012, materializó la
solución final acordada con la «Troika»: las entidades que mejor se gestionaron
y seguían siendo cajas de ahorros de ejercicio indirecto, individual o
concertado -art. 5 del Real Decreto-ley 11/2010- se transformarían en
fundaciones bancarias (disposición transitoria primera), al igual que las
fundaciones de carácter especial que cumplieran los requisitos para ser
fundación bancaria. En cambio, las entidades que lo hicieron peor y en el momento
de la promulgación de la Ley 26/2013 eran fundaciones de carácter especial que
no aglutinaban los requisitos para ser fundaciones bancarias, perderían toda
peculiaridad para convertirse, meramente, en fundaciones ordinarias
(disposición adicional primera).
Este expediente de las
fundaciones bancarias ha hallado inspiración, al parecer, en las fundaciones
bancarias italianas. Las fundaciones siguen siendo accionistas mayoritarios de
los bancos italianos y, cuando no lo son, se garantizan, en virtud de acuerdos
con otros accionistas, el control de las entidades bancarias (Fondo Monetario
Internacional, 2014).
De acuerdo con el art.
32.1 de la Ley 26/2013, se entenderá por fundación bancaria «aquella que
mantenga una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma
directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos
de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su
órgano de administración». La fundación bancaria tendrá finalidad social y
orientará su actividad principal a la atención y desarrollo de la Obra Social y
a la adecuada gestión de su participación en una entidad de crédito.
Del concepto de
fundación bancaria se desprende que estas no siempre han de provenir de cajas,
sino que una fundación que detente una participación en un banco, aunque nada
tenga que ver con las cajas, del 10 por ciento o más, o pueda nombrar o
destituir a un vocal del órgano de administración, también se someterá a este
régimen jurídico. Esta circunstancia ya fue resaltada por el Consejo de Estado
(2013) en su dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y
fundaciones bancarias.
El apartado segundo de
la disposición adicional primera de la Ley 26/2013 trató de matizar el
contenido del anteproyecto de ley examinado por el Consejo de Estado, sin
disipar del todo las dudas, por lo que la Ley 10/2014 modificó dicho apartado,
que ahora reza así: «Las fundaciones que a la entrada en vigor de esta Ley
mantengan una participación en una entidad de crédito que alcance los niveles
previstos en el art. 32, solo se transformarán en fundaciones bancarias en el
caso de que incrementen su participación en la entidad de crédito y en el plazo
de seis meses computados desde la fecha en que se produzca este incremento, o
cuando tengan su origen en una caja de ahorros, en el plazo de nueve meses
desde la entrada en vigor de esta Ley».
Por consiguiente,
necesariamente, en ciertos casos, serán fundaciones bancarias las procedentes
de las cajas de ahorros, pero también podrán serlo otras existentes en nuestro
ordenamiento distintas de ellas, en este supuesto solo cuando incrementen su
participación en la entidad de crédito, aunque, inicialmente, cumplan los
requisitos del art. 32.1 de la Ley 26/2013.
Sobre las fundaciones
bancarias se ejerce un doble control: del protectorado, de un lado, y del Banco
de España, de otro.
Corresponde al
protectorado velar por la legalidad de la constitución y el funcionamiento de
las fundaciones bancarias. En el supuesto de fundaciones bancarias cuyo ámbito
de actuación principal exceda el de una comunidad autónoma, el protectorado
será ejercido por el Ministerio de Economía y Competitividad. En caso
contrario, el protectorado será ejercido por la correspondiente comunidad
autónoma (art. 45 de la Ley 26/2013).
Corresponde al Banco de
España el control del cumplimiento de las normas contenidas en el Capítulo IV
de la Ley 26/2013 (protocolo de gestión de la participación financiera -art.
43- y plan financiero -art. 44-), desde el marco de sus competencias como
autoridad responsable de la supervisión de la entidad de crédito participada y,
en particular, valorando la influencia de la fundación bancaria sobre la
gestión sana y prudente de la citada entidad (hay que recordar, como veremos, que
la supervisión de la entidad de crédito participada puede corresponder, desde
noviembre de 2014, al Banco Central Europeo).
Las facultades del
Banco de España incluyen la realización de las inspecciones y comprobaciones
que considere oportunas, y el requerimiento a la fundación bancaria de cuanta
información resulte necesaria para desarrollar sus funciones (art. 46 de la Ley
26/2013). El incumplimiento por las fundaciones bancarias de las obligaciones
del Capítulo IV de la Ley 26/2013 podrá acarrear la imposición de sanciones
conforme a la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades
de crédito (art. 47 de la Ley 26/2013).
A su vez, conforme a la
norma decimoséptima («Información periódica») de la Circular 6/2015, de 17 de
noviembre, del Banco de España, si la entidad de crédito participada por una o
varias fundaciones bancarias tiene la consideración de «entidad significativa»,
a los efectos del Reglamento 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013,
que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de
políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de
crédito, el Banco de España deberá poner inmediatamente en conocimiento del
equipo conjunto de supervisión responsable de la entidad de crédito participada
cualquier hecho o circunstancia que conozca de la fundación o fundaciones
bancarias que pudiera afectar a la gestión sana y prudente de la citada entidad
de crédito, incluyendo, en particular, la valoración del protocolo de gestión,
del plan financiero y del grado de cumplimiento del fondo de reserva o del
programa de desinversión.
Es decir,
indirectamente, el mismo Banco Central Europeo, en su faceta supervisora, podrá
llegar a tener conocimiento, a través del Banco de España, de lo que ocurra en
el seno de las fundaciones bancarias propietarias de «entidades significativas»
(para más detalle acerca de la supervisión por el Banco Central Europeo y del
concepto de «entidad significativa» nos remitimos a López Jiménez, 2014b).
Según el Memorando de
Entendimiento, la participación de las fundaciones bancarias en los bancos
participados se ha de llevar, eventualmente, hasta niveles de no control.
Las fundaciones
bancarias que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una
entidad de crédito o que les permita el control de la misma, aparte de otras
obligaciones adicionales específicas, deberán incluir un plan de
diversificación de inversiones y gestión de riesgos respecto a la entidad de
crédito participada y dotar un fondo de reserva para hacer frente a posibles
necesidades de recursos propios de la entidad de crédito que no puedan ser
cubiertos con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran
poner en peligro el cumplimento de sus obligaciones en materia de solvencia.
Este fondo se regula en el Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre.
A mediados de 2015, la
Fundación de las Cajas de Ahorros (Funcas) ha publicado un estudio sobre las
fundaciones bancarias titulado «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de
ahorros a fundaciones». Este informe finaliza con unas observaciones finales
que nos parece oportuno reproducir, a modo de conclusión:
«A tenor literal de la
exposición de motivos de la LCAFB "Con este conjunto de medidas se
promueve que las fundaciones bancarias reduzcan paulatinamente su participación
en las entidades de crédito, a fin de que el proceso de reestructuración del
sistema financiero español concluya en un período de tiempo razonable", se
deduce el carácter transitorio de esta transformación, exigiendo la reducción
de la presencia y poder de las fundaciones bancarias en bancos, quedando
limitadas a la actividades de carácter social y cultural, a la vez que el banco
se mantiene como entidad privada alejada de los fines fundacionales, por lo que
"...si éstas lograsen despojarse de los vicios estructurales que adolecían
las cajas, podrán sobrevivir, en caso contrario lo más seguro será esperar su
extinción en un horizonte temporal de mediado plazo" (Ariño, 2014:
191-192)».
Referencias bibliográficas
Comité Económico y
Social Europeo (2015): Dictamen sobre «El papel de las cooperativas de crédito
y cajas de ahorros en la cohesión territorial: propuestas para un marco
adaptado de regulación financiera», 2015/C 251/02, 18 de febrero (DOUE de 31 de
julio de 2015).
Consejo de Estado
(2013): Dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y fundaciones
bancarias, ref. 512/2013, 30 de mayo.
Fondo Monetario
Internacional (2014): «Reforming the Corporate Governance of Italian Banks»,
Working Paper No. 14/181, September.
Fundación de las Cajas
de Ahorros (2015): «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de ahorros a
fundaciones».
López Jiménez, J.Mª.
(2014a): «La expulsión de las cajas de su paraíso financiero», blog ¿Hay
Derecho?, 17 de febrero de 2014.
López Jiménez, J.Mª.
(2014b): «La supervisión bancaria por el Banco Central Europeo como uno de los
pilares de la futura Unión Bancaria Europea». Legal Today, 23 de octubre.
