El 13 de julio de 2016
se hicieron públicas las conclusiones del abogado general del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las cuestiones
prejudiciales planteadas por varios Tribunales españoles a propósito de la
cláusula suelo incorporada en los préstamos hipotecarios a tipo variable.
En contra de una opinión
muy extendida, la cláusula suelo es lícita jurídicamente y responde a una
justificación económica indiscutible, como es que las entidades bancarias
puedan controlar el riesgo de tipo de interés, que, por ejemplo, se llevó por
delante a las cajas de ahorros norteamericanas en los años 70 y 80 del pasado
siglo. Cuestión diferente es que se hayan podido incorporar a los contratos de
préstamo sin el suficiente conocimiento de los deudores, especialmente en
cuanto a sus potenciales consecuencias jurídicas y económicas.
El abogado general no
tiene muy clara la licitud de la cláusula en nuestro país, ni de acuerdo con la
doctrina del Tribunal Supremo —STS de 9 de mayo de 2013—, ni conforme a la
propia normativa de la Unión Europea (por ejemplo, la Directiva 2014/17/UE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos
de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso
residencial, todavía no adaptada en España, que admite esta cláusula).
El parágrafo 66 de sus conclusiones
(reiterado en el 71) es manifiestamente erróneo: «A partir del 9 de mayo de
2013, las cláusulas “suelo” deben desaparecer del ordenamiento jurídico
español. Deben ser eliminadas de todos los contratos existentes y los
profesionales no pueden ya incluirlas en nuevos contratos, puesto que el
profesional que incluya tales cláusulas a partir de esa fecha será condenado
tanto a la eliminación de las mismas como a la devolución de todas las
cantidades abonadas en aplicación de esas cláusulas. Dicho en otros términos, a
partir del 9 de mayo de 2013 se garantizan los efectos plenos de la nulidad;
esto es, de la sanción de principio».
Hay que adelantar desde
ya que las conclusiones no han sido las que esperaba una gran parte de los
prestatarios españoles, quienes confiaban en una práctica derogación de la
doctrina contenida en la célebre sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal
Supremo. Por el contrario, la doctrina de esta sentencia, reiterada en otras
que la han seguido, se ha visto ratificada y respaldada.
El TJUE se pronunciará
en los próximos meses, pero las conclusiones del abogado general suelen marcar
el sentido de su fallo, luego, salvo sorpresa, la posición del abogado general
Mengozzi se acogerá por el Tribunal de Justicia.
La importancia de la
próxima resolución del TJUE es tal que el Tribunal Supremo, por auto de 12 de
abril de 2016, ha acordado suspender la resolución de los asuntos pendientes
sobre la cláusula suelo hasta la emisión de su sentencia por aquel.
El abogado general ha
debido desentrañar, en síntesis, si los efectos asociados a la declaración de
nulidad por abusiva de la cláusula suelo deben ser absolutos o bien pueden
quedar limitados en el tiempo, así como si el Tribunal Supremo ha aplicado
correctamente los criterios de buena fe y riesgo de trastornos graves
contenidos en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 (asunto C-92/11 —caso
RWE Vertrieb—).
Los agentes de la
Comisión Europea (institución que respaldó, por otra parte, el rescate parcial
del sistema financiero español como integrante de la llamada «troika») en las
alegaciones vertidas a propósito de la una de las cuestiones prejudiciales
planteadas (la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada), consideraron que
la sentencia RWE Vertrieb no ampara la decisión del Tribunal Supremo español.
Reino Unido, por su parte, respaldó con sus argumentos la doctrina del Supremo,
pues los efectos de la nulidad, al interpretar los artículos 6 y 7 de la
Directiva 93/13/CEE, estima, se pueden graduar por cada Estado miembro.
De lo que no se puede
dudar es de que el Tribunal Supremo, cuando emitió su sentencia en mayo de
2013, se pertrechó bien de argumentos del propio TJUE, conocedor de la más que
probable revisión, en sentido amplio, de su fallo. El tiempo, por el momento,
ha dado la razón al Alto Tribunal, a pesar de la «rebelión» de los propios
Tribunales integrantes de la jurisdicción española, que han inaplicado en
numerosas ocasiones, de hecho, su doctrina.
El abogado general
parte, reproduciendo la tesis del Supremo, de que el principio en el
ordenamiento jurídico español es el de la nulidad «ab initio» de las cláusulas
abusivas, es decir, sin restricción temporal. Sin embargo, las circunstancias
particulares concurrentes justificaron que los efectos asociados a la nulidad
desplegaran su eficacia a partir del 9 de mayo de 2013, esto es, desde la
primera sentencia del Alto Tribunal sobre esta materia (recuérdese el revuelo
generado cuando, semanas antes, se anunció la sentencia por nota de prensa).
El lector que haya
llegado hasta aquí se puede ahorrar investigar cuáles son estas «circunstancias
concurrentes» que justifican la limitación del efecto restitutivo, pues ni el
Tribunal Supremo ni el abogado general las explicitan. Esta situación de
excepcionalidad quizás se haya de anudar al Memorando de Entendimiento de julio
de 2012 y al rescate con fondos públicos de parte del sistema financiero
español.
El abogado general
realiza una aportación interesante cuando afirma, «si su comprensión de la
sentencia del Tribunal Supremo es correcta» —expresión que usa en exceso—, que
la aplicación del «doble filtro», por ser pretendidamente innovadora, no justificaría
la limitación de los efectos devolutivos asociados a la abusividad. Rechaza
este argumento a la luz de la jurisprudencia del TJUE: «la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de
entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y
comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el
contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo [...] de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en
criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su
cargo» (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C‑26/13).
Esta explicación se reitera en la sentencia del TJUE, no publicada, de 9 de
julio de 2015 (asunto C‑348/14).
Obviamente, ambas
sentencias son posteriores a la sentencia RWE Vertrieb, pero el abogado
general, no sin asumir riesgos, concluye que aquellas «no son sino el
desarrollo lógico de toda una serie de sentencias anteriores, entre las que
figura la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb a la que el Tribunal
Supremo hace abundantemente referencia en su sentencia de 9 de mayo de 2013 y
que ya subrayaba la relación existente entre la exigencia de transparencia
establecida en el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la importancia fundamental
de la información previa a la celebración del contrato para garantizar el
consentimiento informado del consumidor».
Aunque la sentencia de
9 de mayo de 2013 escapa más o menos indemne, la trabajada argumentación del
Supremo del «doble filtro» queda debilitada por la tesis del abogado general,
pues no implica innovación alguna sino una interpretación ajustada a la
Directiva 93/13/CEE.
El abogado general
estima, en línea con las argumentaciones de Reino Unido, que la no vinculación
del consumidor a las cláusulas abusivas se determinará por cada Estado miembro,
y que la decisión controvertida queda salvaguardada por el principio de
autonomía procesal.
En el Derecho Civil
español la regla general es la nulidad con «derecho a restitución íntegra», que
admite excepciones, como la arbitrada por el Tribunal Supremo en relación con
las cláusulas suelo. Esta excepción, ya lo adelantamos, se identifica con «la dimensión
endémica del problema», expresión poco clarificadora que aporta más oscuridad
que luz, pero que se puede asociar con la crisis financiera y con la preservación
de la seguridad jurídica (¿la seguridad jurídica de quién: del ordenamiento
jurídico, de los bancos, de sus clientes, de ambos?).
Fijado lo anterior, se
confirma que no se vulnera el principio de equivalencia: «la posibilidad de que
el Tribunal Supremo limite los efectos en el tiempo de sus sentencias no parece
suscitar dudas en cuanto a su conformidad con el principio de equivalencia».
Acerca del principio de
efectividad, «el efecto disuasorio queda plenamente garantizado, ya que todo
profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales
cláusulas en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las
cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento
de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo
de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente
garantizada».
Como mencionamos, este
argumento no se ajusta del todo a la realidad, pues ni todas las cláusulas
suelo se han incorporado a los contratos con desconocimiento de los
prestatarios, ni nada impide, al menos en la teoría, seguir incorporando
cláusulas de este tenor en los préstamos hipotecarios con sujeción a la
normativa sustantiva y de transparencia bancaria.
El carácter
absolutamente excepcional de la limitación de los efectos restitutivos es
conforme, asimismo, con el principio de efectividad. Aquí, el abogado general
afirma que «la protección del consumidor no es absoluta», y, con no mucha
precisión, que el equilibro en beneficio del consumidor se podría alcanzar con
la subrogación del acreedor (entendemos que por la aplicación de la Ley 2/1994,
de 30 de marzo). Más extraño aún es que, a su parecer, «la aplicación de la
cláusula “suelo” no había tenido como consecuencia una modificación sustancial
del importe de las mensualidades debidas por los consumidores». Es evidente que
la aplicación de esta cláusula hace más gravosa la carga económica para el
deudor, especialmente, de forma acumulada, en contratos de larga duración como
son los hipotecarios.
Queda por ver si el
TJUE acogerá o no las conclusiones del abogado general, pero los criterios de
este arrastran el defecto originario de la sentencia del Tribunal Supremo de 9
de mayo de 2013: se perjudica a los consumidores que, efectivamente, firmaron
su préstamo hipotecario a tipo variable sin conocer la existencia y
características de la cláusula, y se beneficia, por el contrario, a otros que
fueron informados debidamente, y, por tanto, la conocían con la suficiente
profundidad.
Pero peor todavía es la
sensación de que el que el Derecho pueda ceder ante consideraciones de tipo
económico o político, que no se pueden ignorar pero que requieren un
tratamiento diferenciado. Y que la estabilidad financiera, que también merece
una adecuada tutela jurídica por su efecto beneficioso para todos, haya salido
de todo este proceso tan malparada.
