"La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios" (3ª ed., marzo de 2017)

Esta 3ª edición de la obra, en línea con las dos ediciones anteriores, ofrece un planteamiento claramente totalizador respecto a la materia tratada, centrado en lo jurídico —sustantivo y procesal— pero también con contenidos complementarios de índole económica y tributaria.

La cláusula suelo es, como ha declarado el Tribunal Supremo, una cláusula lícita siempre que se incorpore de forma transparente a los contratos de préstamo hipotecario a tipo variable con consumidores. Como muestran las múltiples sentencias recaídas hasta el momento, una parte sustancial de estas cláusulas no superaron el control de transparencia.

La sentencia del TJUE de 21 diciembre de 2016 ha admitido que la declaración de abusividad debe conllevar la devolución de todas las cantidades satisfechas por el prestatario en aplicación de la cláusula suelo, sin considerar la limitación temporal dictada por el Tribunal Supremo español en su sentencia de 9 de mayo de 2013 y las que han seguido su doctrina.

El posible “efecto llamada” se ha tratado de reconducir a través del procedimiento, voluntario y gratuito para el cliente, instaurado por el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Algunas controversias se podrán resolver por este cauce, pero otras deberán abordarse en la vía judicial.

La presente obra corre a cargo de un equipo de autores multidisciplinar. Se parte del análisis de la génesis del conflicto legal generado por las cláusulas suelo y de su posterior evolución jurisprudencial para, finalmente, aterrizar en los efectos derivados tanto de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 como del Real Decreto-ley 1/2017. El análisis de los aspectos fiscales relacionados con la eliminación de las cláusulas suelo (“la factura fiscal de ganar”) es también objeto de especial atención mediante un capítulo que pone el foco en esta cuestión.

Tipología de sentencias patológicas: ejemplos concretos

En el nº 99 (septiembre de 2016) de la revista “Abogados” se publica un artículo de José L. Manzanares Samaniego, ex Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y Consejero Permanente de Estado, titulado “Veinte tipologías de sentencias patológicas”.

Se trata de un artículo originariamente publicado, hace años, en “Actualidad Penal”, pero cuyo interés permanece intacto. El autor agrupa sentencias “más o menos patológicas sea por su estructura, sea por su contenido”, referentes, primordialmente, al ámbito penal, pero que pueden extenderse, sin dificultad, a todos los órdenes jurisdiccionales. 

Quede claro que el ejercicio de sistematización es serio, pero está impregnado, al mismo tiempo, de gracia e ironía.

Vamos a referir algunos de los “tipos-ideales”, empleando la terminología de Max Weber, del trabajo de Manzanares Samaniego, para su contraste con sentencias concretas que confirmarían la pertinencia de su propuesta de clasificación.

La llamada sentencia “al suspense”, nos recuerda, en general, las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relacionadas con la contratación con consumidores:

«La sentencia “al suspense” se prodiga en ingeniosos rodeos, pistas falsas, amagos y subterfugios propios de la novela policiaca. El lector sigue la trama de sorpresa en sorpresa hasta llegar a un desenlace difícil de adivinar. El horizonte cambia, no ya con cada fundamento de derecho, sino con cada punto y seguido. Quizá el juzgador, individual o plural, sea un rendido admirador de Agatha Christie, pero también puede ocurrir que sus cabriolas y saltos de caballo sólo reflejen las dificultades que ha presentado la correcta resolución del caso».

La sentencia “a la moralina”, que quizás abunde cuando se trata de enjuiciar, por lo civil o por lo penal, a unas entidades bancarias, que, con frecuencia, no han obrado adecuada o rectamente:

«La sentencia “a la moralina” es aquella en la que el juzgador, sobre todo cuando el acusado ha sido absuelto porque sus actos no están tipificados como delito o se benefician de la prescripción, cambia su toga de juez por la del predicador, abandona su función específica y, ya metido en camisa de once varas, fustiga según su leal saber y entender al pecador que se ha sentado en el banquillo. La absolución no impedirá su tacha pública e irrecurrible como persona de poco fiar, lujuriosa o, sencillamente, de mal vivir. Los latinos decían “distingue tempus et concordabis jura”».

Siguiendo con la litigiosidad bancaria, a propósito de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios y el ejercicio de acciones individuales por parte de la clientela, nos podríamos encontrar con la “sentencia al descabello”:

«Resonancias taurinas ofrece también la sentencia “al descabello”, de gran predicamento cuando los juzgadores no saben muy bien como despachar una cuestión difícil. Puede suceder entonces que, a diferencia de lo que ocurre en la sentencia “empanada” o “a los mansos”, se opte por la faena breve y desangelada. Primero se reflexiona sobre cuál sería el fallo más justo, recurriendo al sentido común por encima de una legislación deficiente, oscura o contradictoria. Y luego, un par de muletazos, algún pinchazo».

Precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la primera sobre la referida cláusula suelo, podría ser, parcialmente, “flamenca o colombina”:

«Las sentencias “flamencas” o “colombinas” ponen ingeniosa y/o sorprendentemente una pica donde nadie osó clavarla antes, o descubren mundos nuevos gracias a su particular lectura de los textos legales, adaptándolos a los propios deseos. Algunas de estas resoluciones, no todas, se sitúan en la línea política del llamado uso alternativo del derecho. Entonces las conclusiones pueden responder más a los prejuicios personales que a la clara voluntad de la ley. Numerosas absoluciones de “okupas” son muestra de lo dicho».

Esta es una breve muestra de los 20 tipos de sentencias identificados en el artículo, que merecen ser leídos detenidamente uno a uno. La seriedad y la gravedad de la realidad que nos circunda no nos debe impedir una aproximación puntual a nuestros problemas con un enfoque más amable: este trabajo de Manzanares Samaniego es muestra de ello.

Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

(Publicado en el blog ¿Hay Derecho? el 30 de noviembre de 2016)

La burbuja inmobiliaria española explotó hace años, pero las consecuencias de aquellos años locos aún perduran. Parecía que tras la convulsión se retornaba a una cierta “tranquilidad” en el mercado hipotecario, aunque asoma un fenómeno que podría poner fin antes de tiempo a este conato de estabilidad que tan beneficioso sería para todos. Nos referimos a la litigiosidad asociada al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH). En realidad, no existe un solo IRPH, sino varios, como veremos enseguida, cada uno con una problemática propia que obliga a huir de planteamientos y soluciones generales y a tener que analizar cada caso que se plantee individualmente. 

Es imposible desvincular la contratación de préstamos hipotecarios a tipo variable, en general, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), sobre la cláusula suelo. De esta sentencia, en la que ahora no nos vamos a detener por ser sobradamente conocida, quizás haya que destacar, por su recurrente aparición en la jurisprudencia relacionada con el IRPH, la teoría del “doble filtro de transparencia” y la necesaria compresibilidad real del contrato y su clausulado por el deudor, tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los índices de referencia bancarios se regulan en la actualidad por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, (estas disposiciones han relevado, respectivamente, a la Orden de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre). Se trata de normativa de disciplina bancaria, cuyo cumplimiento queda bajo la salvaguarda del Banco de España (el Banco Central Europeo no entra directamente en esta materia en su labor supervisora).

Las entidades de crédito, según el art. 26.1 de la Orden EHA/2899/2011, únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

- Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

- Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En general, las entidades suelen utilizar los llamados índices oficiales, que son los que siguen:

- Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

- Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

- Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

- Referencia interbancaria a un año (euríbor).

- Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

- Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el art. 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (el denominado como “IRPH de entidades”).

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, suprimió algunos índices y creó otros más estables, manteniendo algunos de ellos.

Se han preservado como índices oficiales cuatro de los anteriormente existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito españolas (“IRPH de entidades”); el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (ley que poco tiene que ver con los índices de referencia bancarios…), se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices que desaparecen, la sustitución se realizaría por el “IRPH de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo (el Banco de España ha puesto a disposición del público un simulador para el cálculo del diferencial en “El Portal del Cliente Bancario” —www.bde.es—). 

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Por último, se establece en la Ley 14/2013 que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

A la vista de cuanto antecede, ¿cuál es la problemática asociada con el IRPH desde el punto de vista de la clientela?

Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013, en ejecución de la Orden EHA/2899/2011, han provocado que queden afectados determinados contratos en vigor de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido. 

Según el Banco de España (Memoria de Reclamaciones de 2015), han sido frecuentes las reclamaciones “en las que el cliente, titular de un préstamo hipotecario referenciado a alguno de los indicadores extintos, o incluso al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (también conocido como “IRPH-Entidades”), que a la fecha continúa teniendo la consideración de índice oficial, ha instado de este Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones la declaración de nulidad del tipo de referencia aplicado, por considerarlo abusivo, y su sustitución por el euríbor”.

Hay que tener en cuenta que, en la actualidad, el “IRPH de entidades” ronda el 2%, mientras que el euríbor a un año se ha adentrado ligeramente en terreno negativo.

Pero, como deja entrever el Banco de España, la fuente de conflictos no se centra únicamente en esta transición ordenada por el legislador de un índice a otro, en la aplicación del nuevo “IRPH de entidades” o en la conversión del tipo de interés variable en fijo (es frecuente que las escrituras de préstamo recojan como alternativa a la desaparición del índice principal que se aplique hasta la completa amortización el último tipo de interés efectivamente aplicado).

También puede ser relevante, a la vista de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el modo en que, cuando el préstamo fue ofertado y contratado, se informó al cliente acerca del régimen jurídico y económico del posible cambio del índice de referencia y sus consecuencias, lo que, visto en retrospectiva, podría no haber sido transparente.

Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la Circular del Banco de España 8/1990, ahora, la Circular 5/2012), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.

La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios: fin de partida

La cláusula suelo incorporada en los préstamos hipotecarios a tipo variable, que son la práctica totalidad de los concedidos en nuestro país, es una cláusula lícita, como admite expresamente el Tribunal Supremo, que ya fue objeto de tratamiento por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 o, más recientemente, por la Ley 2/2009, la Orden EHA/2899/2011, o la Directiva 2014/17/UE, y dotada de una racionalidad económica, que estabiliza la cartera hipotecaria de las entidades —y las condiciones financieras ofrecidas a los prestatarios, en general— ante los ciclos económicos y las oscilaciones de los tipos de interés.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y otras posteriores que han seguido su doctrina, consideran que la oferta y comercialización por algunas entidades bancarias no ha sido, en general, transparente, ocasionando tal ausencia de transparencia su carácter abusivo. 

A partir de aquí se han producido algunos efectos no deseados. 

La declaración general de validez de la cláusula suelo choca con la declaración de abusividad abstracta, pues para saber si, en cada caso concreto, ha habido o no una buena o mala comercialización de los préstamos que incorporan esta cláusula, se ha de atender a circunstancias específicas y al perfil, conocimiento y experiencia del cliente. En mi opinión personal, no creo, de un lado, que todos los clientes con cláusula suelo sean desconocedores de su existencia en su escritura notarial y de su funcionamiento, y, de otro, estoy convencido de que en numerosos casos, ha habido, en efecto, una insuficiente explicación en la oferta y comercialización. Precisamente por esto, no cabe una solución global e indiscriminada para todos los clientes con cláusula suelo, que, de procurarse hipotéticamente, debería serlo por medio de una disposición normativa de carácter general.

El Tribunal Supremo ha tratado en sus pronunciamientos, con más buena voluntad que efectividad, que sean las propias entidades las que, conforme a ciertos parámetros, se juzguen a sí mismas y, de percatarse del carácter abusivo de la cláusula suelo, reaccionen retirándola y procediendo a devolver las cantidades cobradas de más desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la cual, según la Sala de lo Civil, el uso de la cláusula suelo dejó de ser de buena fe, precisamente, a raíz de la propia sentencia del Tribunal (que afirma, simultáneamente, que la cláusula es, en general, lícita…). Obviamente, pueden concurrir posturas divergentes —y legítimas— entre cada entidad y el cliente afectado, lo que provoca lo inevitable: que se haya de analizar judicialmente en el caso concreto si la cláusula fue comercializada o no en debida forma (como efecto colateral, los tribunales están colapsados, dada la multitud de demandas presentadas).

Como hemos adelantado, el Tribunal Supremo determinó que la abusividad de la cláusula suelo daría lugar a la devolución de lo cobrado de más por razones de “orden público económico” (“riesgo de trastorno grave del orden económico”), en relación, probablemente, con el rescate del sector financiero español de 2012 y la situación delicada del mismo, que es estratégico para el normal desenvolvimiento de la economía. Por ello, se ha culpado al Supremo de sustentar su decisión en criterios económicos, lo que carece de sentido, a mi parecer, pues la única sujeción del Supremo es, como el resto de órganos integrantes de la jurisdicción, a la ley y al ordenamiento jurídico, en sintonía con nuestra Carta Magna. Esto no obsta a que, dentro de tales e irrenunciables márgenes, los elementos económicos, como en cualquier otra decisión judicial, sobre todo si afectan al interés general, sean ponderados en la forma que merecen.

El Tribunal Supremo, conocedor de que este flanco sería “atacado”, se dotó de una serie de cautelas y argumentos, entre ellos, una apelación a la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a la limitación temporal de los efectos de las sentencias contenida en algunos de sus fallos.

La STS de 9 de mayo de 2013 establece lo siguiente, en concreto, a propósito de la posibilidad de limitar la retroactividad:

«292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que “[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p.I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)».

Como no era complicado de anticipar, el asunto ha regresado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la presentación de diversas cuestiones prejudiciales por tribunales españoles. El propio Tribunal Supremo ha suspendido los pronunciamientos pendientes hasta que el tribunal europeo se pronuncie.

En cuanto al alcance del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo más probable es que no afecte a los casos ya decididos judicialmente (cosa juzgada). Dada la controversia sobre si en cada caso concreto hubo buena o mala praxis en la oferta y comercialización, el impacto directo, a través de cada procedimiento judicial en nuestro país, se producirá en adelante en relación con los clientes que obtengan una sentencia favorable, a los que se les aplicará, en principio, la nueva doctrina, que confirmará la del Supremo o se separará de esta. 

Esta solución en los casos particulares se verá reforzada por la nueva doctrina del Tribunal Supremo, que, para adecuarse a los nuevos dictados interpretativos de la Directiva de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, ratificará o revisará su doctrina consolidada en 2013 (que ha sido ignorada con frecuencia por los tribunales inferiores, por otra parte).

En una zona de incertidumbre quedan la posición del Tribunal Supremo, ante la hipotética corrección de su doctrina por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la pérdida de legitimidad, y, por qué no, “autoridad”, sobre los demás tribunales españoles, y si, como las entidades bancarias argumentan, el impacto de una eventual devolución de todo lo cobrado de más en virtud de esta cláusula sería tan fatal para el sector, en un momento de profunda transformación del mismo.

La cláusula suelo, los gases con efecto invernadero y el TJUE

En principio, la cláusula suelo y los gases de efecto invernadero no guardan relación alguna, ni directa ni indirectamente. Sin embargo, con el denominador común de la doctrina del TJUE, podría ser que exista un hilo conductor más resistente, inicialmente, de lo que podría considerarse.

Ronald Coase, en su famoso artículo, publicado en 1960, «The problem of social cost», estudió la situación en la que las actividades de un negocio tienen efectos perjudiciales sobre otras personas y sus propiedades e intereses, siendo el ejemplo estándar el de «la fábrica cuyo humo tiene efectos dañinos para los ocupantes de propiedades vecinas», expresamente tipificado en nuestro Código Civil y su teoría, judicialmente perfilada, de las inmisiones.

Una externalidad negativa, según la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representa un coste para terceros no contemplado en el precio, siendo el ejemplo más claro, precisamente, el de la emisión de contaminantes al medioambiente, con un efecto negativo para un tercero, por lo que «este tipo de situaciones suelen necesitar de una corrección a través de un impuesto o de otro tipo de controles, para evitar que el nivel de contaminación sea mayor del socialmente deseable».

Una grave muestra de esta problemática es la de los gases con efecto invernadero (dióxido de carbono, metano, óxido nitroso, hidrofluorocarburos, perfluorocarburos, hexafluoruro de azufre) y sus potenciales efectos en el cambio climático, en el calentamiento global en especial. Aunque se sigue discutiendo sobre la relación causa-efecto, cada vez parece más claro que la actividad humana está en el origen de la elevación paulatina pero imparable de la temperatura del planeta, lo que puede provocar el deshielo de los polos, la subida del nivel del mar y cambios meteorológicos imprevisibles.

La solución adoptada años atrás fue la de regular y permitir la comercialización de los derechos de emisión, con arreglo al Protocolo de Kyoto, de 1997, que entró en vigor en 2005, en el contexto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. La comercialización de los derechos de emisión es un sistema por el que las empresas contaminantes reciben la asignación de cuotas de emisiones; las empresas que reducen sus emisiones por encima de su cuota pueden vender sus «excedentes» a otras que no pueden alcanzar su objetivo con tanta facilidad.

Por medio de la STJUE de 28 de abril de 2016, que da respuesta a los asuntos acumulados C-191/14 y C-192/14, el  Tribunal de Justicia declara la validez de la Decisión de la Comisión de 2011, mediante la que se excluyen las emisiones de los generadores de electricidad al fijar la cantidad máxima anual de derechos de emisión. En cambio, en cuanto a la Decisión de la Comisión de 2013, se argumenta que la Comisión tuvo en cuenta los datos de determinados Estados miembros que, a diferencia de otros, habían puesto en su conocimiento las emisiones producidas por nuevas actividades efectuadas en instalaciones ya sujetas antes de 2013 al régimen de comercio de derechos de emisión, por lo que, desde este punto de vista, aquella es nula.

Se trata, como se admite expresamente en la sentencia, de la nulidad de disposiciones de Derecho de la Unión, no de cláusulas contractuales, como ocurre con las cláusulas suelo. Ahora bien, merece la pena detenerse en algunos de los parágrafos de la sentencia de 28 de abril de 2016, bajo la cita genérica a la “Limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia”:

«103 Procede recordar a ese respecto que, con arreglo al artículo 264 TFUE, párrafo segundo, aplicable por analogía a las cuestiones prejudiciales relativas a la apreciación de la validez de los actos de la Unión contempladas en el artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia dispone, cuando así lo justifiquen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, de una facultad de apreciación para indicar, en cada caso concreto, los efectos del acto de que se trate que deban considerarse definitivos (sentencia Volker und Markus Schecke y Eifert, C‑92/09 y C‑93/09, EU:C:2010:662, apartado 93)».

«105 […] Así pues, la declaración de invalidez del artículo 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448 podría tener repercusiones graves para un gran número de relaciones jurídicas creadas de buena fe. Tales consideraciones imperiosas de seguridad jurídica pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de esa declaración de invalidez».

«107 No obstante, procede recordar que, cuando el Tribunal de Justicia declara, en el marco de un procedimiento iniciado con arreglo al artículo 267 TFUE, la invalidez de una disposición de Derecho de la Unión, su resolución produce la consecuencia jurídica de obligar a las instituciones competentes de la Unión a adoptar las medidas necesarias para suprimir la ilegalidad declarada (véase en ese sentido la sentencia Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, apartado 124)».

Conforme a todo ello, se declara por el Tribunal que «Se limitarán en el tiempo los efectos de la declaración de invalidez del artículo 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448, de modo que, por una parte, dicha declaración únicamente surta efectos tras un plazo de diez meses que comenzará en la fecha en que se dicte la presente sentencia, al objeto de permitir que la Comisión Europea proceda a adoptar las medidas necesarias y de modo que, por otra parte, no puedan impugnarse las medidas que hasta que termine dicho plazo se hayan adoptado de conformidad con las disposiciones anuladas».

Insistimos en que, aunque no hay una identidad absoluta con la controversia de las cláusulas suelo, sí pueden concurrir similitudes (sobre todo, respecto a la seguridad jurídica, o esa extraña buena fe, que, según el Supremo, se perdió por las entidades de crédito españolas con su primer pronunciamiento de 2013).

La STS de 9 de mayo de 2013 establece lo siguiente, a propósito de «La posibilidad de limitar la retroactividad»:

«292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que “[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p.I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)».

El TJUE tiene la última palabra en cuanto a la efectividad de la protección dispensada a los consumidores, que no debe admitir excepción, y las consecuencias derivadas de la nulidad de las cláusulas abusivas.