Real Decreto-ley 1/2017: el BCE se pronuncia

La STJUE 21-12-2016 ha venido seguida de la aprobación por el Gobierno español, tras varios intentos frustrados por desencuentros políticos, del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Mario Dragui, como presidente del Banco Central Europeo (BCE), ha respondido a la pregunta planteada en relación con el objeto de este Real Decreto-ley por la diputada del Parlamento Europeo López Bermejo. 

De su respuesta, de 27 de febrero, resulta lo siguiente:

1) Conforme al artículo 127, apartado 4, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, interpretado conjuntamente  con el artículo 2, apartado 1, sexto guion, de la Decisión 98/415/CE, del Consejo, las autoridades de los Estados miembros están obligadas a consultar al BCE cualquier proyecto de disposición legal que afecte a las competencias de este en virtud de lo previsto en el Tratado y, en particular, los proyectos que guarden relación con “las normas aplicables a las entidades financieras, siempre que influyan significativamente en la  estabilidad de las entidades y los mercados financieros”. 

2) El 17 de enero, el Banco de España presentó al BCE, en nombre  de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, una solicitud urgente de  dictamen sobre un proyecto de Real Decreto-ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia  de cláusulas suelo (en dicha fecha no se había producido aún su aprobación gubernamental).

3) Para el BCE, si bien es claro que el proyecto de Real Decreto-ley contiene “normas aplicables a las entidades financieras”, no lo es tanto la medida que esas normas “influyan significativamente en la estabilidad de las entidades y los mercados  financieros”.  

El  BCE  encargó  a  un  grupo  interno  de  expertos  que  estudiara  el  asunto  y,  tras  un  examen del texto remitido,  el  BCE  concluyó  que  este  no  afectaba  a  sus  competencias,  por  lo  que decidió no emitir dictamen. 

El Real Decreto-ley considerado en sí mismo —dando por hechas su aprobación y convalidación, a la vista de la fecha de la remisión del borrador— no influye significativamente en la estabilidad de las entidades y los  mercados  financieros, concluye el BCE:

“Los  posibles  efectos  en  la  estabilidad  financiera no se derivan del Real Decreto-ley como tal, sino de las consecuencias económicas que para las entidades financieras tiene la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no transparentes por el Tribunal Supremo de España, seguida de la confirmación del pleno efecto retroactivo de dicha nulidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15”.

4) Dicha conclusión y la decisión del BCE de no emitir dictamen se comunicaron al gobernador del Banco de España por carta del BCE de 1 de febrero de 2017. Puesto que el BCE considera que no es competente para emitir un dictamen sobre el Real Decreto-ley, no se ha pronunciado sobre su fondo sino que simplemente ha observado en su carta de 1 de febrero de 2017  que el Real Decreto-ley establece un mecanismo práctico para agilizar la devolución de las cantidades adeudadas a los consumidores y limitar así el coste de la litigiosidad sobre ese asunto.

En nuestra opinión, es preciso alinear los criterios de supervisión financiera europeos y nacionales, y las relaciones de los supervisores con los ejecutivos implicados. Asimismo, hay que clarificar el papel de la jurisprudencia del TJUE y su relación con la de los tribunales de los Estados miembros. Da la sensación de que los diversos tribunales supremos se han convertido en engranajes prescindibles de los aparatos judiciales nacionales, lo que podría chocar, dentro del respeto a la independencia judicial, con la necesidad de que el Derecho se aplique en cada jurisdicción uniformemente y sin dilaciones.

IRPH: ¿la litigiosidad hipotecaria que viene?

En el presente artículo se analiza la problemática suscitada en nuestro país en relación con los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios”, más conocidos, coloquialmente, como IRPH, en sus diversas modalidades (cajas, bancos, entidades de crédito...). Algunos de estos índices de referencia, que son de carácter oficial, han perdido vigencia con la nueva normativa de transparencia bancaria de 2011. Las reclamaciones de los clientes suelen tener por objeto la aplicación del régimen transitorio de la disposición adicional decimoquinta de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, aunque también se basan, entre otros argumentos, en la pretendida manipulación de estos índices por las entidades de crédito o en la falta de transparencia en la oferta y formalización de los préstamos.

Artículo monográfico, septiembre 2016 (ref.: SP/DOCT/21069), accesible para suscriptores en Sepín (www.sepin.es).

Los nuevos índices de referencia oficiales y el régimen transitorio previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización

(Publicado en iAhorro el 5 de octubre de 2015)

Los índices de referencia son esenciales en la contratación financiera. De una parte, permiten calcular el tipo de interés en las operaciones de préstamo hipotecario a tipo variable, o en las de ahorro o inversión, aunque su importancia también es vital para las propias entidades financieras y para la efectividad, en perspectiva europea, del mercado único.

Por tanto, su recta y transparente formación es inexcusable para el cumplimiento de los fines atribuidos.

La derogada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, una disposición polémica pero que, vista en retrospectiva, ha cumplido una importante función en el desarrollo de nuestro mercado hipotecario, estableció en su artículo 6.2 que, “en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”.

A la postre, la Orden estaba trasladando al ámbito financiero una máxima plasmada en el Código Civil, en su artículo 1.256: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”; por supuesto, al amparo de otros principios generales como la buena fe que debe impregnar todas las relaciones jurídicas (artículo 7 del mismo cuerpo legal). 

Las irregularidades, en estos últimos años, en la formación de índices tan señalados como el Euríbor o el Líbor, que muestra cómo los índices se forman en países o regiones concretas, pero su empleo excede de sus fronteras, ha provocado que la Unión Europea haya tomado cartas en el asunto para regular su correcta formación, en un proceso que, ahora mismo, está inacabado. Una vez más, lo estatal se ve superado por lo regional o global, mostrando, primero, que los Estados no pueden, aunque deban y quieran, imponer sus legítimas reglas, y que las decisiones se deben adoptar por instituciones, cuando menos, de ámbito continental (o dejar a las propias entidades que se autorregulen, lo que no parece que sea una solución del todo plausible).

El actual artículo 26.1 de la nueva Orden de transparencia (Orden EHA/2899/2011) reitera lo ya planteado en la Orden de 1994.

Especial importancia adquirieron, y conservan, los llamados “tipos de interés oficiales”, que, en desarrollo de la citada Orden, se precisaron por Circular del Banco de España y facilitan el seguimiento de la operación de préstamo, tanto para las entidades como para los prestatarios.

Con la nueva Orden de 2011 se mantuvieron algunos índices oficiales, se suprimieron otros y se introdujo alguno más.

Los llamados tipos de interés oficiales, que se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y están también disponibles en la página electrónica del Banco de España (artículo 27 de la Orden de 2011) son:

·         - Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

·     - Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

·         - Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

·         - Referencia interbancaria a un año (Euríbor).

·         - Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

·         - El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, ha suprimido unos y creado otros más estables, como decíamos. 

Se han mantenido como índices oficiales cuatro de los existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por las entidades de crédito españolas; el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el Euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/ Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

Obviamente, esto ha provocado una situación de transitoriedad en relación con los índices que desaparecen, pues las escrituras de préstamo hipotecario a tipo variable que incluyen índices de los suprimidos deben mantener su vigencia hasta su extinción.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, que llegaron a provocar la emisión de una nota informativa aclaratoria por el Banco de España el día 30 de abril de 2013, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España ha dejado de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

Por último, la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 establece que “las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito” como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

El falso debate de la “doble comisión” por el uso de cajeros automáticos

Los servicios de pago son los más sencillos, desde el punto de vista del cliente, y los más recurrentes de los prestados por las entidades bancarias. Son millones, agregadamente, las operaciones de pago que se realizan al día en una economía: ingresos y reintegros en efectivo, pagos con tarjeta, adeudos domiciliados, traspasos, transferencias…

Decimos que son sencillos en apariencia. En toda relación de pago se mueven fondos entre dos cuentas, la del ordenante y la del beneficiario. Ambos, pueden ser clientes de un mismo proveedor de servicios de pago, o serlo, cada uno, de un proveedor diverso. Para el cliente, especialmente para el de pequeñas y medianas entidades bancarias, carecería de sentido poder operar únicamente con los medios de su propia entidad, especialmente si es “geográficamente activo”, pues probablemente el servicio sería insuficiente para sus necesidades.

En consecuencia, la interconexión de las entidades que prestan servicios de pago, que se despacha en el ámbito interbancario, sea nacional o internacional, es un hecho constatado, y permite al oferente del servicio de pago que el servicio se pueda prestar además de con sus propios medios con los de terceros, en claro beneficio del cliente.

Por ejemplo, así se facilita que el usuario pueda realizar reintegros en el cajero automático de una entidad distinta de la emisora, o que al pagar en un comercio no sea necesario que el TPV se haya instalado por el emisor del medio de pago.

Este entramado tiene un coste, que, como es natural, es soportado en último término por los clientes. Además, es legítimo que el proveedor de servicios de pago obtenga una ganancia por el servicio que presta a su cliente. La libre competencia entre entidades premiará a las que ofrezcan mejores servicios a menor coste. 

Todo este edificio se erige sobre la Ley de Servicios de Pago, de 2009, que sirve de transposición a la Directiva de Servicios de Pago, de 2007, que está siendo objeto de revisión por las autoridades europeas para adaptarse a los nuevos tiempos. 

Si se desea que el mercado interior funcione de forma eficiente, es necesario y coherente que los pagos se rijan por reglas similares en todo el territorio de la Unión Europea (con la dificultad de que algunas entidades serán parte de la moneda única, la mayoría, y otras, no). 

La Ley de Servicios de Pago se completa, entre otras disposiciones, con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, en el marco más general de la Orden de Transparencia de 2011.

Desde el punto de vista regulatorio y contractual el régimen de las comisiones es normal que se contemple en el contrato de emisión de medios de pago, suscrito por la entidad emisora de la tarjeta y el usuario. Entre estas comisiones, además de otras como la de emisión, la de mantenimiento, o la de disposición del crédito, se incluyen las que establecen el coste de usar el medio de pago en cajeros distintos al de la entidad emisora. La propia entidad se encargará de que el coste en el que incurre en el ámbito interbancario se calcule de antemano y quede cubierto con la comisión satisfecha por su cliente.

Este entramado se ha visto seriamente amenazado cuando ciertas entidades, legítimamente, han decidido alterar el régimen de funcionamiento del modelo, al cobrar directamente a los no clientes que usan sus cajeros. Así, se ha incurrido en una aparente contradicción, pues se ha cobrado una comisión por el propietario del cajero y otra por el emisor de la tarjeta, quedando en entredicho el principio según el cual un mismo servicio bancario no debe quedar gravado con dos comisiones, consolidado, desde hace décadas, en nuestra normativa de transparencia bancaria.

Para resolver esta situación, que ha generado cierta polémica en las últimas semanas, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre, para regular las comisiones por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos.

Este Real Decreto-ley determina en su preámbulo, en consonancia con lo que hemos comentado, que “en los últimos meses se ha venido produciendo un cambio en el sistema habitual de cobro de comisiones por la retirada de efectivo en cajeros automáticos, motivado por decisiones de política comercial de algunas entidades. En efecto, los clientes que anteriormente debían abonar una comisión a la entidad emisora de su tarjeta, ahora deben abonar, en algunas ocasiones, además de dicha comisión otra adicional a la entidad propietaria del cajero”.

En definitiva, no se trata de dar respuesta al cobro de dos comisiones por la prestación de un mismo servicio, algo que las autoridades, las entidades y los clientes ya tienen bastante interiorizado, sino a un ajuste regulatorio para dar la debida cobertura a un cambio de tendencia en el sector, necesario, por otra parte, pues con unos márgenes de intereses menguantes, un cierto alivio de las cuentas de resultados de las entidades se puede conseguir, en general, con un aumento de sus percepciones vía comisiones.

El Real Decreto-ley 11/2015 añade una disposición adicional a la Ley de Servicios de Pago, según la cual, en general, la entidad propietaria del cajero no podrá cobrar al usuario que no sea su cliente, sino que la comisión se repercutirá en la entidad emisora de la tarjeta. La entidad emisora decidirá si repercute dicho coste, en todo o en parte, a su cliente, pero nunca por encima del mismo.

Si la retirada fuera a crédito, sí se prevé que la entidad emisora pueda cobrar una comisión, que respondería, realmente, no a la retirada del efectivo, sino a la disposición del crédito concedido, luego se estarían cobrando dos comisiones por la prestación de dos servicios (el reintegro del efectivo en el cajero, y la disposición del crédito).

El nuevo sistema se debe completar, necesariamente, por acuerdos entre las entidades y las redes de medios de pago en que se insertan, tanto por cuestiones técnicas como de los costes que asumirá cada una en este complejo entramado.

Por ello, expresamente se advierte en el Real Decreto-ley de que los acuerdos y decisiones que se adopten deberán en todo caso ser acordes con la normativa de defensa de la competencia.

El tiempo dirá si el modelo beneficia a los usuarios de medios de pago, aun parece pronto para que nos podamos pronunciar. El nuevo modelo estará operativo a la vuelta de las elecciones generales, el 1 de enero de 2016.

Transparencia pública vs. transparencia privada

La regulación estatal en materia de transparencia se basa en tres pilares:

1º Difusión de información cuyo conocimiento es relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública (artículo 5 y ss. de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

2º Derecho de acceso a la información pública, constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) de la Carta Magna (artículo 12 y ss. de la Ley 19/2013).

3º Buen gobierno, identificado, según el preámbulo de la Ley 19/2013, con la ejemplaridad de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas (responsables públicos, en sentido amplio).

En cambio, desde la perspectiva del sistema financiero, la transparencia admite las siguientes manifestaciones:

1º Transparencia como deber de información en relación con la clientela, lo que permite limitar los efectos de la asimetría informativa, y la adopción por los clientes de sus decisiones económicas de la forma más conveniente.

Ejemplo: Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

2º Transparencia en la contratación (por ejemplo, las cláusulas abusivas por falta de transparencia), que implica el deber para las entidades de proporcionar una explicación adecuada.

Robert Shiller, premio Nobel de Economía, trae a colación la tradición judía, en la que preocupa el intercambio comercial cuando una de las partes dispone de más información que la otra, en una doctrina que se podría sintetizar en la máxima de que “uno no debería participar en un intercambio ante la falta de información de la otra parte”.

Más recientemente, este concepto de transparencia ha cobrado renovado protagonismo a propósito de ciertos servicios financieros como, por ejemplo, el préstamo hipotecario a tipo variable en relación con la cláusula suelo. 

Por ejemplo, se afirma en la STS 29-4-2015 que “por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”.

3º Transparencia como suministro continuado de información, relativa a aspectos financieros y de gobierno corporativo de las entidades financieras (similar a la conocida como “publicidad activa”, esto es, a la primera acepción anteriormente de las identificadas respecto a la acción de las Administraciones Públicas).

Un adelanto de "La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios" (junio 2015)

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sobre la cláusula suelo, se ha ganado un lugar en nuestra historia judicial y en la de la litigación bancaria, por lo que será largamente recordada.

El Tribunal Supremo confirmó a través de dicha sentencia la validez general de esta controvertida cláusula que se incorpora en los contratos de préstamo hipotecario a tipo variable e impide al prestatario beneficiarse plenamente de la bajada del índice de referencia, aunque sujetándola al cumplimiento de unos exigentes requisitos de transparencia, amparados, en último término, en la Directiva 93/13/CEE y en la crecientemente importante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En las nuevas contrataciones no es frecuente que aparezca la cláusula suelo (con la contrapartida del previsible aumento de los diferenciales) pero no podemos olvidar que esta se halla inserta en los contratos de préstamo hipotecario, de larga duración por definición, formalizados en los años de una euforia de la que no escaparon, cada uno en su medida, ni las entidades de crédito ni sus clientes ni las administraciones públicas.

La sentencia de 2013, que resolvió una acción colectiva de cesación, no fue capaz de zanjar algunas cuestiones cardinales, como los efectos asociados a la declaración de nulidad, en especial, su posible eficacia retroactiva. La preservación del polémico «orden público económico» sirvió para que se dictaminara que la declaración de nulidad carecía de efectos retroactivos.

La sentencia del Supremo de 8 de septiembre de 2014 despertó interés, pues se consideró que dirimiría esta cuestión de la devolución de cantidades relacionada con las acciones individuales, pero, dado que no se planteó por la parte, la Sala no se pudo pronunciar acerca del efecto restitutivo. La cuestión se parece haber zanjado con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que confirma para las acciones individuales la doctrina de la de 9 de mayo de 2013 para las colectivas, determinando que los efectos restitutivos, en el mejor de los casos, se producirán a partir de esta última fecha.

En este libro se analiza por diversos autores, cada uno especializado en un ámbito específico, la cláusula suelo, procurando aportar todos los elementos necesarios para el debate. 

La obra se centra en consideraciones jurídicas y jurisprudenciales, pero no da de lado a la visión financiera y a la económica, de forma accesible para no especialistas. 

Con esta segunda edición se ha actualizado la obra en su conjunto, y se ha prestado especial atención a las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 y de 24 y 25 de marzo de 2015. Se ha añadido, además, un capítulo específico sobre la tributación asociada a la declaración de nulidad, que puede acarrear, en algunos casos, desagradables sorpresas para los vencedores de los pleitos civiles. 

Para los lectores más relacionados con el foro, se incorporan diversos formularios procesales y se da cuenta de la jurisprudencia menor más reciente.