No pretendemos indagar en si las entidades financieras han
informado o no adecuadamente a sus clientes durante los últimos años, ni
siquiera en si los usuarios de servicios financieros merecen, siempre y en todo
caso, una protección tan plena que desfigure su propia autonomía. Lo que atrae
nuestra atención es que un hecho o decisión ajenos, pongamos, por ejemplo, las
políticas monetarias impulsadas en Japón, puedan generar un desmedido impacto
negativo a un usuario de servicios financieros. La sentencia de la Sala de lo
Civil (Pleno) de 30 de junio de 2015 nos ofrece una ocasión propicia para ello.
Cualquier cliente bancario no tendría problemas para
comprender el funcionamiento general de un préstamo hipotecario, incluso a tipo
variable, pero lo que nos resulta llamativo de veras es que el préstamo se
conceda en moneda distinta del euro y esto se acepte sin más, sin considerar
todos los riesgos.
Mientras la moneda en la que se denomine el préstamo cotice a
la baja en relación con el euro, el cliente podrá comprar una elevada cantidad
de la divisa pactada con euros. Pero cuando esta divisa se fortalezca (riesgo
de fluctuación de moneda) o la autoridad monetaria de turno eleve los tipos de
interés (riesgo de tipo de interés), la cantidad de euros destinada a la compra
de divisa aumentará necesariamente (al igual que la comisión por el cambio de
moneda).
¿Por qué una moneda se fortalece o debilita respecto a otras?
¿Por qué la autoridad monetaria sube o baja los tipos de interés? Ello depende
de la fortaleza económica de cada nación, de las relaciones comerciales con el
exterior, de sus exportaciones e importaciones, de las medidas de política
monetaria adoptadas…
Centrándonos en el yen, moneda en la que se denominan
numerosas hipotecas multidivisa españolas, las medidas del primer ministro Abe
(conocidas como “Abenomics”) han tenido un impacto demoledor en relación con
los préstamos formalizados en otras jurisdicciones cifrados en esta divisa.
La sentencia del Supremo de 30 de junio de 2015 se refiere a
un préstamo multidivisa suscrito en febrero de 2008 por un matrimonio experto
en estas lides: ella ejecutiva y él “abogado experto en Derecho bancario y, en
concreto, en hipotecas multidivisa”.
El Supremo, en este caso concreto, rechaza que los
prestatarios se puedan calificar como consumidores (lo que impide la aplicación
de la doctrina de la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13),
y se centra, otra vez, en el error vicio.
El Tribunal Supremo parte de que la fijación de la normativa
aplicable a este tipo de negocios jurídicos no es tarea sencilla, pero
concluye, y esto es lo más sustancial, que se trata de un instrumento
financiero derivado y complejo, dado el protagonismo de un activo subyacente
como es la divisa extranjera, lo que habilita la aplicación de la Ley del
Mercado de Valores en su vertiente MiFID.
Pero para mantener esta tesis, el Pleno de la Sala de lo
Civil debe salvar antes un escollo, pues el art. 79 quáter de la citada ley
permite la no aplicación de la normativa de protección del inversor cuando el
servicio de inversión forme parte de un producto financiero sujeto a otras
disposiciones de la legislación europea, o a estándares comunes para las
entidades de crédito y para el crédito al consumo, referentes a la valoración
de riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Con base en la
sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11, caso Genil 48,
S.L.), se interpreta que, no existiendo cuando se concertó el préstamo en
divisa esta regulación europea, la normativa aplicable es, sin duda, MiFID.
A estas alturas de su argumentación, al Supremo solo le queda
apelar a su doctrina contenida en la sentencia de 20 de enero de 2014, tan
reiterada después: la infracción de la normativa administrativa del mercado de
valores no implica per se que el consentimiento esté viciado, pero puede ser un
buen indicio de ello.
El Tribunal Supremo sostiene algo desconcertante, pues
reconoce que hay un elemento que valora especialmente para conocer si el
cliente es experimentado o no: el importe elevado de la inversión (esta
tendencia, que ya hemos puesto de relieve en otro trabajo, se aprecia, entre
otras, en las sentencias de 20 de febrero, 26 de junio y 2 de julio, todas de
2014). Qué más da, creemos, el importe de la inversión: el cliente sabe o no
sabe, independientemente del valor de esta.
Aunque los recurrentes fueron clasificados por la entidad
financiera como minoristas, su conocimiento y experiencia reales llevan al
Tribunal a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera
la anulación del contrato de hipoteca multidivisa.
Aquí estará el caballo de batalla, entre la aplicación de
MiFID y la demostración por las entidades de que los clientes sabían qué
contrataban y que nos les importaba depender del humor de Shinzō Abe.