Sentido común financiero e “hipotecas multidivisa”

(Publicado el 20 de noviembre de 2017 en el nº 9084 de Diario La Ley)


En esta época de innovación y transformación tecnológica, la obtención y el tratamiento masivo de información y de datos —a los que los ciudadanos, a pesar de pertenecer a su intimidad, tan poco apego suelen tener— permiten anticipar con precisión pautas de comportamiento y de decisión de los agentes económicos y jurídicos. Este es el ámbito propio del “big data”, el cual, llevado hasta el extremo, podría acabar con los mismos conceptos de libre albedrío o de autonomía de la voluntad.

El estado general de opinión y los antecedentes jurisprudenciales permitían aventurar, con muy escaso margen para el error y sin necesidad de recurrir a estas nuevas técnicas de averiguación de conductas, cuál sería el sentido del pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las llamadas “hipotecas multidivisa”. La sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala de lo Civil, ha confirmado las predicciones.

Si los contratos financieros en general, como la realidad que nos rodea, son cada vez más sofisticados, el entendimiento de qué es un préstamo hipotecario “multidivisa” a tipo variable, a la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo, es un acto heroico para quien no atesore un profundo conocimiento financiero.

Probablemente, a estas alturas, el consumidor medio sea plenamente conocedor de que en un préstamo a tipo variable —hipotecario o no—, según cuál sea la evolución del índice de referencia, y siempre que no se hayan pactado cláusulas techo o suelo, la cantidad a pagar en cada periodo de amortización podrá ser mayor o menor.

Pero si al riesgo inherente a la evolución del tipo de interés, bien acotado y conocido en general por el consumidor, le añadimos el riesgo de tipo de cambio, propio de la relación entre el valor de dos monedas (euros y yenes, o euros y francos suizos, por ejemplo), las complicaciones se multiplican. 

En el modo de razonar de la gran mayoría de los usuarios de servicios financieros de perfil medio, de la descomposición de la cuota de amortización de un préstamo —a tipo fijo o variable— resulta que una parte de esta tiene como finalidad el pago del interés correspondiente al prestamista y la otra la amortización del capital entregado. 

De lo que no hay duda es de que, de realizarse el pago normalmente según lo programado, el deudor cada vez deberá una cantidad menor de capital, lo que se puede comprobar con facilidad recurriendo a cualquier simulador de préstamos.

Sin embargo, como efecto del tipo de cambio entre monedas, un deudor puede haber pagado religiosamente su préstamo durante años y —sorpresa— deber más que en el momento inicial de la formalización del crédito.

Obviamente, si la moneda en la que el deudor obtiene sus ingresos  (“moneda funcional”, la llama el Supremo) es diferente de la que sirve para denominar el préstamo (“moneda nominal”)  y aquella se fortalece frente a esta, el efecto será el contrario: con la misma cantidad de moneda podrá pagar una cuantía mayor del préstamo, y el importe total de este pendiente de amortizar se verá sustancialmente reducido.

¿Por qué una moneda se fortalece o debilita respecto a otra? Ello depende de la fortaleza económica de cada nación, de las relaciones comerciales con el exterior, de sus exportaciones e importaciones, de las medidas de política monetaria adoptadas… Centrándonos en el reforzado yen, moneda en la que se denominan numerosas “hipotecas multidivisa” españolas, como la analizada por el Tribunal Supremo en esta sentencia, las medidas del primer ministro nipón Shinzō Abe (conocidas como “Abenomics”) han tenido un impacto demoledor en relación con los préstamos formalizados en otras jurisdicciones cifrados en esta divisa.

Sobre todo esto trata, en lo esencial, la sentencia del Supremo nº 608/2017, de 15 de noviembre, de la que ahora nos interesa destacar sucintamente algunos de sus aspectos más relevantes.

Como importe del “préstamo multimoneda con garantía hipotecaria”, a tipo variable, se fijó la cantidad de 44.346.603 yenes, con un contravalor de 260.755 euros, siendo posible, a elección del prestatario, su denominación, además de en yenes, en dólares norteamericanos, en francos suizos, en libras esterlinas inglesas o en euros. Los ingresos de los prestatarios se percibían en euros. El índice de referencia pactado fue el LIBOR.

Para hacer frente a la primera cuota de amortización en yenes, los deudores pagaron en 2008 la cantidad de 1.019 euros, que alcanzó en 2012 la de 1.540 euros, como efecto de la depreciación del euro frente al yen y pese a la bajada del tipo de interés del crédito.

La equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar alcanzó un máximo de 404.323 euros en agosto de 2012, lo que suponía un incremento del 55% sobre la cuantía inicial del crédito, a pesar del pago de las cuotas de amortización.

Los prestatarios presentaron demanda contra la entidad bancaria instando la nulidad parcial del préstamo, que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia. El banco recurrió la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. Los deudores recurrieron al Supremo. Dado que el recurso extraordinario por infracción procesal fue desestimado, los argumentos del Tribunal Supremo se anudan a la resolución del recurso de casación.

En primer lugar, el Supremo corrige la doctrina de la sentencia nº 323/2015, de 30 de junio, del Pleno de la Sala, en la que declaró que la “hipoteca multidivisa” es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, al que resulta aplicable la normativa del Mercado de Valores (MiFID, en particular). Esta corrección deriva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de diciembre de 2015, asunto C-312/14 (caso Banif Plus Bank), según la cual las actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión de un préstamo al consumo denominado en divisa no se encuentran afectadas por la normativa MiFID. 

Por lo tanto, para nuestro Alto Tribunal, el préstamo hipotecario denominado en divisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, lo que no impide que el banco deba aplicar la normativa de transparencia bancaria y, cuando el cliente sea un consumidor, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Para el Pleno de la Sala, las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Es decir, según la doctrina del TJUE y la propia del Supremo, el cliente debe ser capaz de conocer de antemano la carga jurídica y económica del contrato.

Era exigible al banco “que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución”, y, en especial, de que “la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado” y de que “pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa”.

Por todo ello, se concluye que no se supera el control de transparencia, “porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos”.

El recurso de casación se estima, lo que implica la confirmación de la nulidad parcial del contrato y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como concedido en euros. Esta sustitución de la cláusula abusiva por el régimen previsto en el mismo contrato, según el Tribunal Supremo, “es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas”, como ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 —caso Kásler y Káslerné Rábai—).