Todo son finanzas: un mes de recorrido y mi visión

Hace justo un mes, el 26 de enero de 2015, puse en marcha este blog, quizá sin meditarlo lo bastante, con una primera entrada titulada «El mayor reto del sistema financiero para 2015», que había publicado previamente, a primeros de mes, en la Revista de Derecho del Mercado Financiero.

El blog está presidido por la imagen de «El cambista y su mujer» (1539), de Marinus van Reymerswaele, que se puede contemplar en el Museo Nacional del Prado. Al margen de consideraciones sobre el papel de los cambistas y banqueros, y de una visión peyorativa de su tarea, históricamente caracterizada por la discusión, en primer lugar filosófica, sobre el dinero, el préstamo, el tipo de interés y la usura, este cuadro transmite con fuerza la existencia de una técnica y de un saber hacer centenarios.

Este conocimiento secular contrasta con los tiempos frenéticos que nos ha tocado vivir, en los que la tecnología -que no sirve para neutralizar completamente la complejidad de la realidad-, la globalización y la integración europea lo marcan todo. En los diálogos cotidianos del ciudadano medio no es infrecuente que surjan Twitter, el Fondo Monetario Internacional o el Banco Central Europeo.

Estamos persuadidos de que el sistema financiero puede y debe servir para la mejora de las condiciones de vida de los individuos y de la sociedad que estos conforman. Nos encontramos igualmente convencidos de que un sistema financiero en manos de personas que ignoren los resortes y las facultades que el sistema atesora, y las responsabilidades que como contrapartida asumen, está condenado a provocar la ruina y el dolor. La crisis financiera de 2008, pero también las de 1929 o 1907, así lo corroboran.

En este mes de vida se han publicado 31 entradas, algunas de las cuales se han elaborado ex profeso («Una carta del Banco Central Europeo para reformar una constitución», «Educación financiera en Japón», «Un sistema financiero con corazón», «El fin de la Troika y Grecia como excusa», «Teseo en el laberinto de la regulación financiera», «La naturaleza jurídica de un memorando de entendimiento», «Redefiniendo las funciones supervisoras del Banco de España», «El ejercicio de la supervisión bancaria por el Banco Central Europeo»…).

Otras entradas han servido para recuperar artículos o columnas de opinión de actualidad publicados previamente en diversas revistas o páginas web, o bien para dar a conocer trabajos recientes de mayor extensión, como las concernientes a la crisis de deuda soberana argentina de verano de 2014, que da cuenta de un artículo publicado por el Instituto Español de Estudios Estratégicos, o a la diplomacia económica, que sirve para materializar mi intervención -y ponencia- de noviembre de 2014 en el Foro Para la Paz en el Mediterráneo.

Se han publicado dos artículos «externos», uno de José María Casasola, sobre la necesidad de reforzar materialmente la Administración de Justicia española, y otro de José Antonio Díaz Campos, sobre los préstamos hipotecarios «multidivisa». Se ha tratado de aportaciones valiosas, pues la primera es hasta la fecha la más leída del blog, y la segunda es la tercera entrada más popular. Este espacio está abierto a cualquier otra colaboración de interés y calidad, equilibrada y respetuosa.

He procurado que las entradas sean comprensibles por no expertos, partiendo de que, en algunas ocasiones, pueden ser algo duras o áridas, como es el caso, lo reconozco, de la relativa a la supervisión por el Banco Central Europeo, o a las menguantes competencias de nuestro Banco de España (a cuyos orígenes, indirectamente, aludo en el relato «La torre de la catedral»).

De todas formas, uno de los criterios por los que me he guiado ha sido el de respetar por su prioridad temporal y por su evidente calidad, que arduamente me veo capacitado para igualar, otros espacios ya consolidados en la red. En especial, quisiera citar dos blogs que me parecen del máximo interés, como son, para el Derecho Mercantil, el de Jesús Alfaro, y para el sistema financiero, en sentido estricto, el de Fernando Zunzunegui. Jesús y Fernando son para mí auténticos maestros y referencias. Nunca pensé en mi época de estudiante -primero en la universidad, después en la empresa- que llegaría a tener algún tipo de contacto con ellos, lo que se ha visto facilitado por las redes sociales.

No puedo dejar de mencionar otros espacios virtuales, con propensión a incidir en la realidad, que también me parecen imprescindibles, como son el blog ¿Hay Derecho?, en el que participo con cierta frecuencia, el Sueño de Jardiel, de Manuel Conthe, y Nada es Gratis, auspiciado primero por Fedea y ahora impulsado por la Asociación Nada es Gratis.

El acercamiento del Derecho y la Economía es necesario para tratar de desentrañar la maraña de relaciones en la que como ciudadanos, contribuyentes y clientes de entidades financieras nos movemos a diario. En mi experiencia personal, la universidad estuvo muy alejada de ello, muy alejada.

No sé qué valor real tienen los más de 2.600 accesos contabilizados en el blog en este mes, desde lugares tan dispares como España, Venezuela, Estados Unidos, Alemania, Bélgica o Reino Unido, entre otros. Me conformo con saber que a una sola persona le haya podido resultar útil alguno de sus contenidos.

Por ello, en la medida en que lo permitan mis compromisos profesionales, académicos y personales, seguiré nutriéndolo en lo sucesivo con cierta periodicidad, procurando iluminar aspectos del sistema financiero menos conocidos o menos tratados en otros foros.

Mi intención era titular el blog, simplemente, como «Sistema Financiero». Sin embargo, esta denominación ya está siendo usada por otro bloguero, por lo que aunque este título subsiste internamente, el blog se llama externamente «todo son finanzas». Es una forma de tratar de captar la atención y de ocupar una finísima línea, en el mejor de los casos, en el infinito mundo digital. Sin duda, no todo son finanzas, es una impostura: las finanzas deben ser un mero medio para la consecución de otros fines mucho más elevados y nobles.

El ejercicio de la supervisión bancaria por el Banco Central Europeo

Solemos tener en mente, como una garantía del buen funcionamiento del sistema financiero e incluso de una adecuada protección del cliente, la existencia del «supervisor». Es coherente con la transparencia exigible al sistema financiero que el supervisor, según el Diccionario de la lengua española (DRAE), cumpla la función de «ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros».

Aunque el desarrollo reciente de la industria financiera ha provocado el surgimiento de nuevos supervisores, como son la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el supervisor por excelencia es el centenario Banco de España.

El tradicional modelo de supervisión del Banco de España, que además de sobre los bancos también se ejerce sobre otras entidades como son las de dinero electrónico o las sociedades de tasación, por ejemplo, se basa en la regulación, en el seguimiento continuado de las entidades, en la formulación de propuestas sectoriales o individualizadas de mejora y en la aplicación de un régimen disciplinario y sancionador.

Por otra parte, desde la creación del euro el 1 de enero de 1999, son habituales las referencias al Banco Central Europeo (BCE), que, con la vista puesta en mantener la estabilidad de los precios, define y ejecuta la política monetaria de la zona del euro, con un impacto importante pero indirecto, por tanto, en la actividad financiera.

El Banco de España, y los demás bancos centrales europeos, confluyen con el BCE en el Sistema Europeo de Bancos Centrales y en el Eurosistema (este último, limitado a los diecinueve países de la Eurozona).

La estructura descrita, muy condicionada por el proceso de construcción de la Unión Europea, ha funcionado durante los últimos años, pero no ha podido resistir sin resentirse la crisis financiera y económica, abriendo nuevas áreas de colaboración más estrecha entre los bancos centrales.

Además de la existencia de «dos Europas», según que los Estados hayan asumido o no el euro, se ha dado otra contradicción apreciable. Aunque las líneas principales de la regulación bancaria fueron asumidas por la Unión Europea, la supervisión y los rescates bancarios se retuvieron por las autoridades nacionales, causando inestabilidad financiera. Esta situación, acentuada con la libre circulación de capitales, se ha venido a calificar como de «inconsistencia financiera» («financial trilemma») por Schoenmaker (2011).

Por varias circunstancias, como la necesidad de proteger a los depositantes, la creación de vínculos e intereses comunes entre los Estados y el sistema financiero o el potencial impacto en la estabilidad financiera y económica, los Estados no dejaron caer a las entidades bancarias en apuros y las socorrieron con fondos públicos.

Siendo insuficientes los fondos específicamente destinados al rescate de las entidades (en el caso español, los del Fondo de Garantía de Depósitos), se hubo de recurrir a soluciones excepcionales (en nuestro país, al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, creado en 2009), con impacto en las cuentas públicas. El círculo vicioso entre la deuda privada y la deuda pública quedó de este modo sólidamente establecido.

Los Estados hubieron de recurrir entonces a la petición de ayuda a las instituciones de la Unión Europea. Según la Comisión Europea, entre 2008 y 2012 se utilizó un total de 1,5 billones de euros de ayuda estatal para evitar el hundimiento del sistema financiero.

En junio de 2012 se dio el primer paso hacia la Unión Bancaria, con el informe del Consejo Europeo titulado «Hacia una auténtica Unión Económica y Monetaria», uno de cuyos pilares sería «un marco financiero integrado que garantice la estabilidad financiera, sobre todo en la zona del euro, y reduzca al mínimo el coste de las quiebras bancarias para los ciudadanos europeos. Dicho marco eleva la responsabilidad de supervisión al nivel europeo y establece mecanismos comunes para resolver las crisis de bancos y garantizar los depósitos de los clientes». En los meses posteriores se adoptaron, con gran celeridad, las medidas normativas correspondientes.

La Unión Bancaria descansará, en consecuencia, en el Mecanismo Único de Supervisión (MUS) y en el Mecanismo Único de Resolución (MUR), y se complementará con una mayor armonización de los fondos de garantía de depósitos nacionales (que, en un futuro algo más lejano, es previsible que se integren) y con una regulación común.

En cuanto al MUS, la necesidad ha provocado que en poco más de dos años el BCE se haya hecho cargo de la supervisión bancaria en Europa, pues su actividad comenzó el 4 de noviembre de 2014. Desplegará su labor sobre los bancos de los países que cuentan con el euro, aunque, voluntariamente, otros Estados podrán solicitar formar parte de este mecanismo.

Al comienzo mencionamos que la principal función del BCE ha sido la de ejercer la política monetaria, a la que ahora se añade la de supervisión bancaria, por lo que se han extremado las precauciones para que ambas funciones se ejerzan de forma independiente y sin que surjan conflictos de interés.

Solo las entidades más relevantes, las conocidas como «significativas», serán directamente supervisadas por el BCE. Las entidades «menos significativas» seguirán siendo supervisadas a nivel nacional, aunque bajo la atenta mirada del BCE. En general, son significativas las entidades cuyos activos superen los 30.000 millones de euros.

La supervisión por el BCE se basará en el análisis de los riesgos de todo tipo en los que puedan incurrir las entidades bancarias, particularmente, en comparación con otras entidades similares en cuanto a tamaño y características («benchmarking»). Especial importancia adquiere la forma en que se articulan y gestionan las entidades (gobierno corporativo y gobierno interno).

Cuando el MUS considere que han aumentado en exceso los riesgos de una entidad, esta será objeto de una supervisión más intensa, hasta que retornen a un nivel aceptable.

Si la situación de la entidad fuera grave y se requiriera la adopción de medidas adicionales, se activarían los resortes del MUR, que contará con un fondo de resolución propio, dotado por la industria bancaria, cuya entrada en vigor se producirá el 1 de enero de 2016.

¿Supone el comienzo de la supervisión por el BCE el fin del Banco de España? Ni mucho menos. El Banco de España retendrá competencias sobre ciertas materias, como, por ejemplo, la protección de la clientela o la prevención del blanqueo de capitales. Tanto nuestro Banco como los de otros países mantendrán la condición de supervisores de las entidades menos significativas, además de ser un sustento esencial, por su conocimiento del «terreno», del que necesariamente se valdrá el BCE en la supervisión directa. No obstante, en esta entrada ya mencionamos que solo el 10% del sistema bancario español seguirá siendo supervisado directamente desde la calle Alcalá.

En principio, la supervisión por el BCE no debe afectar a la actividad cotidiana de los bancos supervisados, pero, paulatinamente, se irán uniformando los criterios seguidos por las entidades y se reorientará su actuación hacia una más cuidadosa ponderación y medición de los riesgos de todo tipo.

La naturaleza jurídica de un memorando de entendimiento

Alcanzado un acuerdo preliminar -y transitorio- entre las autoridades europeas y las griegas, el primer ministro Tsipras ha manifestado que han quedado atrás la Troika y los memorandos. Sobre la superación de la Troika ya nos manifestamos en este blog en esta entrada de 2 de febrero de 2015.

La cuestión del memorando es más novedosa. No hay que olvidar, y tendemos con excesiva frecuencia al olvido, incluso a la completa ignorancia, que en julio de 2012 nuestros representantes suscribieron un memorando con la Troika, lo que invita a reflexionar, siquiera sea someramente, sobre su naturaleza jurídica.

En la confluencia de la legitimidad democrática, de la solidaridad entre los Estados aliados y de las necesidades económicas y financieras de una nación siempre encontramos un memorando. 

El punto de partida quizá debieran ser los artículos 94, 95 y 96 de la Constitución española:

«Artículo 94

1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

a) Tratados de carácter político.

b) Tratados o convenios de carácter militar.

c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.

Artículo 95

1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.

Artículo 96

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94».

Según la página web del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medioambiente: «Los Memorandos de entendimiento son instrumentos de naturaleza exclusivamente política que se suscriben entre los órganos superiores y directivos de la Administración del Estado y entidades extranjeras. Estos acuerdos no normativos no generan obligaciones jurídicas, sino compromisos políticos o extra-jurídicos, que sólo vinculan a los firmantes, sin comprometer al Estado en el plano internacional. En el Memorando se exponen las materias en las que los firmantes quieren cooperar. A través de la Comisión de Seguimiento, que suele establecerse con posterioridad, se identifican los proyectos de interés mutuo».

De conformidad con la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, los Memorandos de Entendimiento («Memoranda of Understanding», en inglés) se identifican con los llamados acuerdos internacionales no normativos, que no constituyen fuente de obligaciones internacionales (artículos 43-48):

«Artículo 43. Naturaleza.

Los acuerdos internacionales no normativos no constituyen fuente de obligaciones internacionales.

Artículo 44. Competencia.

El Gobierno, los departamentos ministeriales, los órganos, organismos y entes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Entidades Locales, las Universidades públicas y cualesquiera otros sujetos de derecho público con competencia para ello, podrán establecer acuerdos internacionales no normativos con órganos, organismos, entes, Administraciones y personificaciones de otros sujetos de Derecho Internacional en el ejercicio de sus respectivas competencias.

Artículo 45. Informe.

Los proyectos de acuerdos internacionales no normativos serán informados por el Servicio Jurídico respectivo del órgano u organismo público que los celebre acerca de su naturaleza, procedimiento y más adecuada instrumentación según el Derecho Internacional, en particular, dictaminará sobre si dicho proyecto debería formalizarse como tratado internacional o como acuerdo internacional administrativo. Asimismo, informará sobre la competencia para celebrarlo y sobre su adecuación al orden constitucional de distribución de competencias. En el expediente relativo a acuerdos no normativos que impliquen obligaciones financieras se acreditará la existencia de financiación presupuestaria adecuada y suficiente para atender los compromisos que se derivan de los mismos mediante informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Artículo 46. Tramitación interna.

1. Los acuerdos internacionales no normativos no exigirán la tramitación prevista en el título II. Los signatarios tienen autonomía para decidir el procedimiento.

2. El Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación y del competente por razón de la materia, tomará conocimiento de la celebración de los acuerdos internacionales no normativos cuando su importancia así lo aconseje conforme a la valoración conjunta de dichos Ministros.

Artículo 47. Mención expresa del Estado.

En los acuerdos internacionales no normativos se incluirá en todo caso la referencia a «Reino de España» junto con la mención del signatario.

Artículo 48. Registro.

De conformidad con la legislación en vigor, una vez firmado el acuerdo internacional no normativo, se remitirá una copia del mismo al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación para su inscripción en el registro administrativo de dichos acuerdos».

El memorando español de julio de 2012 recogió los grandes principios del proceso de reestructuración bancaria acometido en España, aunque estas condiciones no afectaron solo a la banca, sino que las autoridades españolas también se obligaron a una reforma tributaria, a llevar a la práctica la reforma laboral, a liberalizar determinados mercados (el eléctrico y el gasístico), a la erradicación de las trabas a la actividad empresarial, etcétera. El memorando ha venido seguido de una miríada de leyes que le han dado concreción y vinculación jurídica.

En enero de 2014, merced al relativo éxito alcanzado en la aplicación de las medidas, España abandonó el programa de asistencia financiera asociado al memorando, aunque las normas de desarrollo, como es natural, siguen desplegando eficacia.

Responsabilidad del titular de tarjeta por operaciones de pago no autorizadas

El art. 32 de la Ley de Servicios de Pago (LSP) está cercano a las tarjetas y otros instrumentos análogos, como las libretas de ahorro. Precisamente, la confirmación de que las libretas de ahorros que sirven para operar en cajeros automáticos se sometan, novedosamente en relación con la situación anterior a la LSP, a la llamada franquicia de 150 euros del art. 32.1 LSP, ha sido efectuada por el Banco de España.

La nueva regulación legal sustituye a las cláusulas contenidas en los contratos de tarjetas ofertados por las entidades, que de forma voluntaria asumieron el compromiso de limitar la responsabilidad de sus clientes en operaciones no autorizadas a un máximo de 150 euros. También aquí gana en certeza el usuario, pues en ocasiones el Banco de España ha denunciado la existencia de contratos que no recogían esta limitación de responsabilidad, o la recogían pero en cuantía inferior, o la sometían al cumplimiento de condiciones que dificultaban su efectividad.

El criterio que ha prevalecido hasta el momento, matizado convenientemente por la doctrina del Banco de España, y que en esencia coincide con el de la STS de 16 de diciembre de 2009, esto es, que no se puedan imputar al titular siempre y en todo caso las operaciones anteriores a la notificación de extravío, sustracción o uso irregular sino que se haya de atender al análisis de las circunstancias particulares de cada caso, es el siguiente:

“Frente a ello, es indudable que el cliente al que se hace entrega de una tarjeta de crédito o débito asume la responsabilidad de su custodia, pudiéndose afirmar en este sentido que la generalidad de la clientela bancaria conoce o se percata de las consecuencias que puedan derivarse de su pérdida o sustracción. Por ello, se estima que la responsabilidad por las disposiciones efectuadas antes del aviso de sustracción recae normalmente sobre el titular, salvo que concurran circunstancias particulares que, en su caso, habrían de ser consideradas por los tribunales de justicia.

Y en este punto es donde entra en juego el límite de responsabilidad citado, ya que fija en 150 euros la cuantía máxima que por cargos fraudulentos debería asumir el titular en estos casos, salvo que hubiese actuado de forma fraudulenta, a sabiendas o con negligencia grave o no hubiera observado las cláusulas 6 (a) y (c) del Código [de Buena Conducta del Sector Bancario Europeo], relativas estas últimas a la necesidad de observar la debida diligencia en la custodia de la tarjeta y de su número secreto, y a la obligación de avisar de la pérdida, robo o copia de la misma con la mayor celeridad posible”.

Efectivamente, la Directiva de Servicios de Pago, y la Ley de Servicios de Pago por ende, asume, entre otras, las disposiciones contempladas en las Recomendaciones 87/598/CEE, 88/590/ y 97/489/CE. Esta última Recomendación se erige en antecedente inmediato del art. 32 de la Ley de Servicios de Pago.

El fundamento último de esta limitación de responsabilidad del titular es incentivar el uso de las tarjetas y otros instrumentos similares.

Se podría estimar que de la seguridad del sistema de pagos con tarjeta habrían de responder íntegramente las entidades que lo implementan y se valen de él, pero en la hipótesis de las tarjetas resulta que dada su especial naturaleza, y, en concreto, a que se le entrega al titular el instrumento físico que le permite interactuar con el sistema en las diversas formas posibles (cajeros, comercios, pagos a distancia) es coherente que el plástico deba ser diligentemente custodiado por el titular, y este deba asumir los posibles riesgos por su extravío o robo si no actúa con rapidez y pone los hechos en conocimiento del proveedor del servicio para que este adopte las medidas pertinentes al caso.

Ahora bien, es preciso retener, de acuerdo con la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España y la contenida en la STS de 16 de diciembre de 2009, que el titular no responderá siempre de las posibles operaciones no autorizadas anteriores a la notificación al proveedor, pues habrá casos en que el titular haya sido absolutamente diligente en la custodia de la tarjeta y del PIN, pero a pesar de ello un tercero sea capaz de clonar su tarjeta y realizar pagos con el clon. Precisamente, la sustitución de la banda magnética por el chip electrónico va encaminada a yugular esta vía para obtener ilegítimamente los datos de la tarjeta. Por todo lo que llevamos dicho, el punto más débil en la actualidad, y hacia el que deberían dirigirse los esfuerzos para erradicar las conductas irregulares y fraudulentas más reiteradas, es el de los pagos con tarjeta a distancia, en los que sólo se pide al titular que facilite PAN, fecha de caducidad y código de seguridad del plástico.

Antes de entrar en detalle del art. 32 LSP, recordamos que este artículo, según el art. 23.1 LSP se podrá inaplicar por acuerdo de las partes, total o parcialmente, con respecto a usuarios de servicios de pago no consumidores.

El tenor del art. 32 LSP es este:

“1. No obstante lo dispuesto en el artículo 31, el ordenante soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído.

2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27.

3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído.

4. Si el proveedor de servicios de pago no tiene disponibles medios adecuados para que pueda notificarse en todo momento el extravío o la sustracción de un instrumento de pago, según lo dispuesto en el artículo 28.1.c), el ordenante no será responsable de las consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta”.

Los apartados 1 y 2 del art. 32 suponen una derogación del principio de que la falta de consentimiento del usuario supondrá que la operación se repute como no autorizada (art. 25.1 LSP), así como de algunas de sus ramificaciones en otros preceptos de la Ley de Servicios de Pago (arts. 29 y 31).

Ello obedece al deber de custodia que pesa sobre el titular. Deber de custodia que recaerá tanto sobre el instrumento en sí, esto es, la tarjeta, como sobre el PIN. Anteriormente, estas obligaciones del titular se elevaban a rango contractual, mediante su incorporación en el contrato de emisión de tarjeta firmado por la entidad y su cliente. En la actualidad se recogen en el art. 27 LSP, en particular en su letra a), que impone al titular el deber de utilizar el instrumento según las condiciones que regulen su emisión y uso, y en adoptar, a la recepción del instrumento, todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto.

El art. 32 LSP diferencia varios casos, que son estos que siguen.

En caso de extravío o sustracción del instrumento de pago, el ordenante soportará hasta un máximo de 150 euros las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas.

En principio, a pesar de la pérdida de la tarjeta o de su sustracción, de ahí no se debería causar daño alguno al ordenante, pues sería preciso que junto con el instrumento quien lo encontrase o sustrajera contara necesariamente con el número de identificación personal que le es propio. Especialmente reforzados quedan en la actualidad todos los implicados en el pago (titular ordenante, comercio beneficiario, proveedor de servicios de pago, caso de ser común a los dos anteriores, o proveedores, caso de contar cada uno con uno distinto) en la medida en que se ha sustituido la banda magnética por el chip electrónico, que exige el tecleo del PIN para operar de forma presencial (cajeros, comercios).

Durante el período en que ha estado vigente la autenticación con firma manuscrita en comercios, en los que con un instrumento extraviado o sustraído, evidentemente antes de la notificación al proveedor de tales circunstancias, y con un documento nacional de identidad o pasaporte falso o falsificado (o ni siquiera con él, sino tan sólo exhibiendo la tarjeta extraviada o sustraída) sí ha sido frecuente que el comercio, por negligencia en la identificación del presunto titular, o engañado eficazmente por este, aceptara pagos con tarjeta, con la consecuencia de que el proveedor de servicios de pago adquirente, tenido conocimiento de los hechos, le ha hecho asumir el perjuicio económico correspondiente, liberando de daño al titular de la tarjeta.

Préstese a atención a que la relación entre el beneficiario y su proveedor queda al margen del art. 32 de la Ley de Servicios de Pago, el cual se centra en el ordenante y el proveedor de servicios de pago emisor del instrumento. Para conocer las relaciones entre el comercio beneficiario y su proveedor se habrá de analizar, en el caso concreto, el contrato de adhesión del comercio a los sistemas de aceptación y pago con tarjeta.

Como adelantamos previamente, del extravío o sustracción no se habría de derivar daño para el ordenante, por ser secreto el número que permite operar, o por ser otros, los comercios, los obligados a identificar al portador del instrumento y a denegar la aceptación de la operación, o a asumir sus consecuencias, en caso contrario.

Por ello, podemos concluir que en los casos de extravío o sustracción el titular no sufrirá daño alguno. Pero entonces, ¿por qué alude el art. 32.1 a operaciones no autorizadas?

Evidentemente, se tratará de operaciones no autorizadas anteriores a la notificación al proveedor, pues “Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído” (art. 32.3 LSP).

El art. 27 LSP exige al usuario proteger el instrumento de pago y los elementos de seguridad de que vaya provisto y notificar al proveedor la existencia de incidencias. El incumplimiento por el usuario de estos deberes motivará que deba responder de las posibles operaciones no autorizadas. Pero según el grado de gravedad del incumplimiento, el usuario responderá de hasta 150 euros o de la totalidad de las operaciones no autorizadas. Precisando más: en caso de incumplimiento que no se pueda calificar como grave, el usuario sólo responderá hasta un máximo de 150 euros (art. 32.1 LSP), y en incumplimientos graves de la totalidad del perjuicio (art. 32.2 LSP).

Si observamos con detenimiento, el art. 27.b) LSP obliga al usuario del instrumento a notificar al proveedor los supuestos de extravío, sustracción, o utilización no autorizada. Los apartados 1 y 3 del art. 32 LSP omiten cualquier referencia a la utilización no autorizada, bajo cuyo concepto se podrían comprender los casos en que se haya originado una orden de pago no autorizada por la previa captación de los elementos de la tarjeta en las diversas, y variadas, formas posibles: clonación, phishing, skimming, etcétera. En estos casos, si el cliente ha sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia y notificación, no debería sufrir tampoco perjuicio alguno, pero de haber incurrido en negligencia grave debería asumir todos los perjuicios, según el art. 32.2 LSP, que pasamos a comentar.

Tanto para los casos de extravío y sustracción como en el genérico de utilización no autorizada, “El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27” (art. 32.2 LSP). Es decir, en caso de fraude por parte del usuario, o incumplimiento deliberado o por negligencia grave de lo previsto en el art. 27 LSP, el usuario tendrá que asumir la totalidad de las pérdidas derivadas de operaciones no autorizadas, anteriores a la notificación al proveedor. De las operaciones posteriores a la notificación al proveedor, sólo responderá cuando haya actuado fraudulentamente, según el art. 32.3 LSP. Hay que aclarar que el art. 32.3 LSP sólo se refiere a los casos de extravío o sustracción de instrumento de pago, pero no parece justo que el usuario que ha actuado con negligencia grave deba también asumir las órdenes de pago posteriores a la notificación al proveedor, las cuales entendemos habrían de ser asumidas por el proveedor que las permitiera o, en última instancia, por el comercio que hubiera aceptado el instrumento.

Por último, el art. 32.4 contempla el supuesto, que nos atrevemos a afirmar que difícilmente se dará en la práctica, al menos con relación a nuestras entidades de crédito, de que el proveedor no disponga de los medios adecuados y gratuitos para que el usuario notifique el extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento [art. 32.4 LSP, en relación con el art. 27.b) y el 28.c)]. En estos casos, la solución será que el usuario no soporte consecuencia económica alguna, ni anterior ni posterior a la notificación, pues esta no será materialmente posible, salvo que haya intervenido fraudulentamente.

«Comentarios a la Ley de Servicios de Pago», López Jiménez, J. M.ª, Editorial Bosch, 2011, págs. 595-602.

Redefiniendo las funciones supervisoras del Banco de España

El 26 de julio de 2012, coincidiendo con la intervención del sector financiero español por las autoridades europeas y el Fondo Monetario Internacional, con un euro a punto, literalmente, de saltar hecho pedazos, el presidente del Banco Central Europeo, Mario Draghi, pronunció una frase histórica y sanadora: «Within our mandate, the European Central Bank is ready to do whatever it takes to preserve the euro. And believe me, it will be enough».

Justo un mes antes se sentaron las bases de la Unión Bancaria Europea, en el marco más amplio de la Unión Económica y Monetaria, en un informe del entonces presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy, titulado «Hacia una auténtica Unión Económica y Monetaria».

Desde el 4 de noviembre de 2014 el Banco Central Europeo, en el marco del Mecanismo Único de Supervisión, supervisa directamente a las denominadas entidades «significativas», que son, en general, las que poseen activos superiores a los 30.000 millones euros, o que han solicitado o recibido ayuda financiera directa procedente del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) o del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera (FEEF).

El Banco Central Europeo supervisa unos 120 grupos bancarios que incluyen aproximadamente a 1.200 entidades. La supervisión diaria corre a cargo de los «equipos conjuntos de supervisión» («joint supervisory teams» -JST-), integrados por personal de las autoridades nacionales y del propio Banco Central Europeo.

Desde cada país se realizará la supervisión directa de las entidades «menos significativas», que son alrededor de 3.700, pero con unas reglas de supervisión comunes y bajo la atenta mirada del Banco Central Europeo.

Las entidades españolas «significativas», es decir, supervisadas directamente por el Banco Central Europeo, representan el 90% de los activos de las entidades de depósito españolas, según datos del Banco de España. En consecuencia, solo el 10% de los bancos, cajas y cooperativas de crédito españolas son supervisados, directamente, por el Banco de España, que, además, retiene el control sobre otro tipo de entidades (entidades de pago, de tasación, establecimientos financieros de crédito, etcétera).

En un discurso del Gobernador del Banco de España de finales de noviembre de 2014 este afirmó que «la entrada en funcionamiento del Mecanismo Único de Supervisión supone el traslado del centro principal de decisiones supervisoras sobre entidades de crédito significativas españolas desde el Banco de España al Banco Central Europeo. Pero ello no significa que al Banco de España, como a los demás supervisores nacionales participantes, no le correspondan funciones importantes en el propio Mecanismo, sin contar con las que retiene íntegramente debido a que el Mecanismo Único no las asume, o las asume de modo parcial o excepcional», para sentenciar justo a continuación, que «en los últimos meses se han podido leer o escuchar comentarios relativos al vaciamiento de funciones del Banco de España que, realmente, no reflejan un buen conocimiento o una buena comprensión de cómo se ha organizado y cómo va a funcionar el Mecanismo Único. En cierto sentido, recuerdan a los que se hicieron cuando se puso en marcha la Unión Monetaria Europea y el Banco Central Europeo asumió la responsabilidad en cuanto a las decisiones fundamentales de política monetaria».

En una carta de enero de 2015 del Banco Central Europeo dirigida a las entidades significativas se establece que «your contact point for all requests, applications and notifications of significant entities shall be your JST Coordinator at the ECB, with copy to the national JST sub-coordinators, except where the SSM Framework Regulation stipulates otherwise. According to the SSM legal framework, requests, applications and notifications will be further processed and approved by the ECB in cooperation with national competent authorities, according to all relevant supervisory requirements». El papel de las autoridades nacionales queda meridianamente claro, limitándose a «cooperar».

Por ello, tanto el volumen de depósitos como la regulación y los procedimientos implementados apuntan hacia un desinflamiento de nuestro banco central patrio en beneficio, como es natural, del nuevo supervisor con sede en Frankfurt.

Teniendo en cuenta la existencia de un marco jurídico europeo básico integrado por la Directiva 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 575/2013, va careciendo de sentido, no sólo en España, la duplicidad normativa, que dificulta la comprensión de cuáles son las auténticas competencias, de fondo y de forma, de las autoridades nacionales, y los procedimientos a seguir por las entidades supervisadas por el Banco Central Europeo.

En España contamos con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 84/2015. El párrafo tercero de la disposición adicional segunda del Real Decreto da la clave que resuelve el misterio: «Las competencias y obligaciones atribuidas al Banco de España en el capítulo IV del título I y los títulos II y III se atribuirán o serán ejercidas por el Banco Central Europeo de conformidad con lo previsto en los reglamentos mencionados en el apartado 1, en especial en los casos en los que dicha autoridad sea considerada la autoridad competente en aplicación de los apartados 4 y 5 del artículo 6 del Reglamento (UE) n.º 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013».

Desde Aristóteles sabemos que lo que no es necesario es contingente y que la sustancia se modula por el accidente. Lo importante es ser sustancia, la magnitud no deja de ser un grado.

Cuando la economía y la diplomacia convergen: los casos de Repsol y el yacimiento de Vaca Muerta y el de Sacyr y el Canal de Panamá

En noviembre de 2014 intervine en las VIII Jornadas de Seguridad, Defensa y Cooperación del Foro para la Paz en el Mediterráneo, con una ponencia relativa a las relaciones entre la diplomacia y la economía, sirviéndome de dos casos concretos: el de Repsol y el yacimiento de Vaca Muerta, en Argentina, y el de Sacyr y el Canal de Panamá.

Este es el libro de actas de las VIII Jornadas, accesible desde la página web del Foro. En las páginas 51-81 se puede encontrar mi ponencia.

El Foro para la Paz en el Mediterráneo, y su Jornada anual, se ha consolidado gracias a la presencia de diversas instituciones que lo impulsan, pero, especialmente, por el ímpetu de su director, Rafael Vidal Delgado (@rafaelvidal47).

Las hipotecas multidivisa al descubierto

Por José Antonio Díaz Campos (@jadiazcampos), economista.

Ocurrió, principalmente, en los años inmediatamente anteriores al derrumbe de la farsa en la que se había convertido el mercado inmobiliario español. Durante aquellos años (2007 y 2008) muchos de los que se proponían adquirir una vivienda acudían a sus entidades financieras a solicitar un préstamo para tal fin. En un entorno en el que el Euríbor estaba por encima del 5%, el precio de las viviendas no paraba de subir, y el futuro económico no parecía muy halagüeño (ya se empezaba a hablar de crisis en otros países), los futuros prestatarios demandaban soluciones que aliviasen la futura cuota resultante de los préstamos que iban a solicitar. Ante esta situación, y con la intención de captar clientes, expandir aún más el crédito e incrementar sus beneficios, algunas entidades financieras dieron con la «solución definitiva»: las hipotecas multidivisa.  

Por aquel entonces, este producto podía utilizarse para dar acceso al mercado inmobiliario a muchas personas que no podían adquirir una vivienda mediante un préstamo hipotecario tradicional, denominado en euros. Tampoco eran escasos aquellos que, teniendo la capacidad de optar por un préstamo en euros, eligieron una hipoteca multidivisa, atraídos por el «suculento» ahorro que ofrecían (en el entorno de los 200 a 300 euros mensuales, por ejemplo). En la histeria de la burbuja inmobiliaria, pocos preguntaban cómo se generaba el ahorro que ofrecía este producto financiero; solo había prisas por comprar propiedades inmobiliarias a precios que el tiempo se encargó de demostrar que  a todas luces eran desorbitados.

La principal característica de estos préstamos hipotecarios es que están denominados en una moneda extranjera —o varias— y, por tanto, el tipo de interés aplicable a los mismos no será el Euríbor, sino el tipo de interés de referencia de la moneda en la que el préstamo esté denominado.

De esta forma, el prestatario se expone a un riesgo de tipo de interés, ya que el tipo de interés que debe pagar no estará referenciado al de su moneda local, el euro, sino a otra moneda extranjera, quedando al albur de las decisiones de política monetaria que tomen bancos centrales distintos al Banco Central Europeo.

El prestatario también se expone al riesgo del tipo de cambio, en tanto en cuanto este percibe sus ingresos en euros y los pagos de la hipoteca deben hacerse en moneda extranjera. Si el euro se deprecia contra la moneda en la que esté denominado el préstamo, el prestatario soportará una pérdida, ya que cada vez que el euro se deprecie, el prestatario deberá entregar más euros para comprar una unidad de moneda extranjera.

Por tanto, a la luz de los riesgos que entrañan este tipo de préstamos hipotecarios, no parece una buena decisión financiera su contratación —dado el elevado importe del producto y su plazo—, al menos sin tomar ninguna medida que mitigue dichos riesgos, como podría ser un seguro de tipo de cambio.

La realidad es que la gran mayoría de las hipotecas multidivisa que se vendieron en 2007 y 2008 no llevaba aparejada ningún tipo de seguro que mitigase los riesgos antes descritos, puesto que los prestatarios buscaban un ahorro y, por tanto, no parecían dispuestos a incurrir en el coste que suponía un seguro, lo que habría hecho que este tipo de hipotecas tuvieran en términos globales un coste muy similar al de una hipoteca convencional en euros.

Sorprende, cuando menos, el paralelismo que se puede establecer entre el mercado inmobiliario español de aquellos años con, por ejemplo, el mercado de acciones. Cuando el mercado está «maduro» empiezan a ocurrir eventos que suelen alertar de este hecho a los participantes en el  mismo. Así, en el mercado de acciones cuando el mercado está alcanzando su pico, las recompras de acciones se incrementan hasta máximos (como ocurre en la actualidad). Lo mismo ocurrió en el mercado inmobiliario: las titulizaciones de préstamos hipotecarios se encontraban en máximos y empezaban a aparecer productos «novedosos» como las hipotecas multidivisa. Es alarmante que las personas que contrataron hipotecas multidivisa no fueran, al menos, avisadas del riesgo que asumían con su contratación.

Lo que sucedió al cabo de los años era algo previsible: tras la gran crisis que afectó a la Eurozona, el euro se desplomó respecto a algunas monedas, como el franco suizo o el dólar y esto hizo que aquellos prestatarios que tenían un préstamo denominado en dichas monedas debieran en algunos casos un importe muy superior al coste de la vivienda que adquirieron mediante el préstamo. Ante esta situación, los impagos se dispararon. Los prestatarios, sin ser plenamente conscientes de ello en algunos casos, habían hecho una apuesta que les saldría muy cara.