En
principio, la cláusula suelo y los gases de efecto invernadero no guardan
relación alguna, ni directa ni indirectamente. Sin embargo, con el denominador
común de la doctrina del TJUE, podría ser que exista un hilo conductor más
resistente, inicialmente, de lo que podría considerarse.
Ronald
Coase, en su famoso artículo, publicado en 1960, «The problem of social cost»,
estudió la situación en la que las actividades de un negocio tienen efectos
perjudiciales sobre otras personas y sus propiedades e intereses, siendo el
ejemplo estándar el de «la fábrica cuyo humo tiene efectos dañinos para los
ocupantes de propiedades vecinas», expresamente tipificado en nuestro Código Civil y su teoría, judicialmente perfilada, de las inmisiones.
Una
externalidad negativa, según la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia, representa un coste para terceros no contemplado en el precio,
siendo el ejemplo más claro, precisamente, el de la emisión de contaminantes al
medioambiente, con un efecto negativo para un tercero, por lo que «este tipo de
situaciones suelen necesitar de una corrección a través de un impuesto o de
otro tipo de controles, para evitar que el nivel de contaminación sea mayor del
socialmente deseable».
Una grave
muestra de esta problemática es la de los gases con efecto invernadero (dióxido
de carbono, metano, óxido nitroso, hidrofluorocarburos, perfluorocarburos,
hexafluoruro de azufre) y sus potenciales efectos en el cambio climático, en el
calentamiento global en especial. Aunque se sigue discutiendo sobre la relación
causa-efecto, cada vez parece más claro que la actividad humana está en el origen
de la elevación paulatina pero imparable de la temperatura del planeta, lo que
puede provocar el deshielo de los polos, la subida del nivel del mar y cambios meteorológicos
imprevisibles.
La solución
adoptada años atrás fue la de regular y permitir la comercialización de los derechos
de emisión, con arreglo al Protocolo de Kyoto, de 1997, que entró en vigor en
2005, en el contexto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el
Cambio Climático. La comercialización de los derechos de emisión es un sistema
por el que las empresas contaminantes reciben la asignación de cuotas de
emisiones; las empresas que reducen sus emisiones por encima de su cuota pueden
vender sus «excedentes» a otras que no pueden alcanzar su objetivo con tanta
facilidad.
Por medio de
la STJUE de 28 de abril de 2016, que da respuesta a los asuntos acumulados C-191/14
y C-192/14, el Tribunal de Justicia
declara la validez de la Decisión de la Comisión de 2011, mediante la que se excluyen
las emisiones de los generadores de electricidad al fijar la cantidad máxima
anual de derechos de emisión. En cambio, en cuanto a la Decisión de la Comisión
de 2013, se argumenta que la Comisión tuvo en cuenta los datos de determinados Estados miembros
que, a diferencia de otros, habían puesto en su conocimiento las emisiones producidas
por nuevas actividades efectuadas en instalaciones ya sujetas antes de 2013 al régimen
de comercio de derechos de emisión, por lo que, desde este punto de vista,
aquella es nula.
Se trata,
como se admite expresamente en la sentencia, de la nulidad de disposiciones de
Derecho de la Unión, no de cláusulas contractuales, como ocurre con las
cláusulas suelo. Ahora bien, merece la pena detenerse en algunos de los
parágrafos de la sentencia de 28 de abril de 2016, bajo la cita genérica a la “Limitación
en el tiempo de los efectos de la presente sentencia”:
«103 Procede
recordar a ese respecto que, con arreglo al artículo 264 TFUE, párrafo segundo,
aplicable por analogía a las cuestiones prejudiciales relativas a la
apreciación de la validez de los actos de la Unión contempladas en el artículo
267 TFUE, el Tribunal de Justicia dispone, cuando así lo justifiquen
consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, de una facultad de
apreciación para indicar, en cada caso concreto, los efectos del acto de que se
trate que deban considerarse definitivos (sentencia Volker und Markus Schecke y
Eifert, C‑92/09 y C‑93/09, EU:C:2010:662, apartado 93)».
«105 […] Así
pues, la declaración de invalidez del artículo 4 y el anexo II de la Decisión
2013/448 podría tener repercusiones graves para un gran número de relaciones
jurídicas creadas de buena fe. Tales consideraciones imperiosas de seguridad
jurídica pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de esa
declaración de invalidez».
«107 No obstante, procede recordar
que, cuando el Tribunal de Justicia declara, en el marco de un procedimiento
iniciado con arreglo al artículo 267 TFUE, la invalidez de una disposición
de Derecho de la Unión, su resolución produce la consecuencia jurídica de
obligar a las instituciones competentes de la Unión a adoptar las medidas
necesarias para suprimir la ilegalidad declarada (véase en ese sentido la
sentencia Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, apartado 124)».
Conforme a
todo ello, se declara por el Tribunal que «Se limitarán en el tiempo los
efectos de la declaración de invalidez del artículo 4 y el anexo II de la
Decisión 2013/448, de modo que, por una parte, dicha declaración únicamente
surta efectos tras un plazo de diez meses que comenzará en la fecha en que se
dicte la presente sentencia, al objeto de permitir que la Comisión Europea
proceda a adoptar las medidas necesarias y de modo que, por otra parte, no
puedan impugnarse las medidas que hasta que termine dicho plazo se hayan
adoptado de conformidad con las disposiciones anuladas».
Insistimos
en que, aunque no hay una identidad absoluta con la controversia de las
cláusulas suelo, sí pueden concurrir similitudes (sobre todo, respecto a la
seguridad jurídica, o esa extraña buena fe, que, según el Supremo, se perdió
por las entidades de crédito españolas con su primer pronunciamiento de 2013).
La STS de 9
de mayo de 2013 establece lo siguiente, a propósito de «La posibilidad de
limitar la retroactividad»:
«292.
Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada,
apartado 59, dispone que “[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el
principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de
la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados
invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar
relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha
limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la
buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse,
en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51;
Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev,
C-2/09, Rec. p.I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11,
Rec. p. I-0000, apartado 59)».
El TJUE tiene
la última palabra en cuanto a la efectividad de la protección dispensada a los
consumidores, que no debe admitir excepción, y las consecuencias derivadas de la nulidad de las cláusulas
abusivas.
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