La "lista Falciani" en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, ha dictado la trascendente sentencia nº 116/2017, 23 de febrero, que confirma la validez de la “lista Falciani” como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en los procedimientos judiciales penales iniciados en España en relación con los incluidos en la misma.

Según se desprende de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en la causa, la denominada “lista Falciani” “fue puesta a disposición de las autoridades fiscales [en algún pasaje de la sentencia se alude, erróneamente, a las autoridades financieras —véase el párrafo posterior—] españolas al haber sido aprehendida en el registro practicado en el domicilio de Belarmino [Falciani], llevado a cabo a instancias de la Fiscalía de Niza, a raíz de una solicitud de cooperación internacional cursada por las autoridades suizas, que acusaban a aquél de un delito contra el secreto bancario [no tipificado como tal en España]. Belarmino [Falciani] prestaba sus servicios como informático en la sucursal suiza de HSBC y con violación del deber de sigilo que le incumbía aprovechó el acceso a esos documentos para, mediante el oportuno cruce de datos, dibujar el perfil de contribuyentes —entre ellos el acusado— que habían ocultado sus ganancias al fisco”.

“El hecho probado da cuenta de que las autoridades fiscales francesas, a petición de la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT), hicieron entrega mediante un encuentro personal entre el Agregado Fiscal de la Embajada de la República Francesa en España y la autoridad financiera española, de un CD en el que se contenía una gran cantidad de archivos referidos a personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores, en la entidad bancaria HSBC Private Bank, con sede en Ginebra. Esos archivos aparecían estructurados en tres listados nominativos. El primero de ellos contenía información sobre personas físicas que eran identificadas por su nombre, fecha de nacimiento, profesión y nacionalidad. El segundo identificaba a personas jurídicas por su nombre, nacionalidad y tipo de sociedad, la mayoría de ellas constituidas en paraísos fiscales. El tercer listado integraba ambos tipos de personas y contenía, además de datos personales, el patrimonio constatado en diciembre de 2005 y en el mismo mes del año siguiente”.

La Sala se pronuncia sobre el caso concreto de un ciudadano acusado y condenado por delito contra la Hacienda Pública, pero esta doctrina se podrá proyectar sobre otros casos similares en relación con personas incluidas en la lista.

La mayor tensión dirimida en esta sentencia se produce entre la prueba obtenida ilícitamente  y su eventual validez en juicio. Hay que recordar que el artículo 11, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) recoge la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado (“the fruit of the poisonous tree doctrine”): “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. 

Es natural, como admite reiteradamente el Tribunal Supremo, que “la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio”.

Precisamente, la defensa del acusado centró sus esfuerzos argumentales en “demostrar que la presente causa tiene su origen en un acto ilícito, a saber, el apoderamiento de unos archivos en los que se contiene una ingente información bancaria sobre titulares de fondos gestionados por la entidad suiza HSBC. […] La consideración del acto de apoderamiento de los ficheros informáticos de los que dispuso Belarmino [Falciani] como un acto ejecutado con vulneración del derecho a la intimidad de esos titulares lleva al recurrente a reivindicar un radical efecto contaminante sobre el resto de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo”.

Lo cierto es que la conducta del acusado, como se recoge en la sentencia, es repugnante e indignante desde el punto de vista social, especialmente en unos años tan duros para el conjunto de los ciudadanos como los recientemente vividos:

“Darío, con domicilio fiscal en Alcobendas (Madrid) y Santa Brígida (Gran Canaria). Hasta el año 2000 había ejercido su profesión de ingeniero industrial, pasando con posterioridad a la situación de jubilación. El acusado había presentado la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al año 2005 conjuntamente con su esposa —contra la que no se dirige el procedimiento— declarando unos ingresos de 15.054,89 euros, con una cantidad a ingresar a la Hacienda Pública de 722,28 euros. En el año 2.006 declaró unos ingresos en tributación individual de 41.297,54 euros y abonó en concepto de IRPF la cantidad de 3.460,20 euros a plazos. Ambas cantidades fueron ingresadas en el Tesoro a plazos.

Darío —que nunca utilizaba tarjetas de crédito— disponía de 6 cuentas en HSBC y como tal era titular de diversos activos: bonos, obligaciones convertibles, depósitos fiduciarios, fondos en acciones, activos líquidos, fondos de inversiones, acciones preferentes, valores y productos estructurados. El importe económico de tales activos se expresaba en las siguientes cantidades: a) saldo a 31 diciembre 2.005: 5.802.137,96 dólares USA (4.918.316,49 euros); b) saldo a 31 diciembre 2.006: 6.950.482,05 dólares USA (5.277.511,05 euros). 

El acusado nunca declaró a la Hacienda española esas cantidades, ni la posesión de esas cuentas con sus respectivos fondos y activos. Nunca pagó impuestos por ellas. Tampoco tributó en Suiza”.

El Tribunal Supremo expone, antes de pronunciarse, la doctrina jurisprudencial emanada en otras jurisdicciones, como la belga, la francesa, la italiana, la alemana o la norteamericana, incluso por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Inicialmente se expone lo que puede parecer más razonable:

“El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez. En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ”.

Sin embargo, “ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. […] La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril; 569/2013, 26 de junio; 1066/2009, 4 de noviembre, entre las más recientes)”.

Por todo ello, la balanza se inclina hacia el lado contrario: “El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal”.

“Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico [al parecer, Falciani, según las autoridades suizas, pretendía “convertir en dinero estas informaciones ofreciéndoselas a bancos o servicios estatales interesados”] o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego”.

“No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos. Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio”.

“No existe, pues, dato indiciario alguno que explique la obtención de esos ficheros como el resultado de una colaboración —ad hoc o sobrevenida— de Belarmino [Falciani] con servicios policiales, españoles o extranjeros. Tampoco hay dato alguno que fundamente la hipótesis de que, una vez ofrecida esa información, los servicios fiscales españoles se hicieran con ella en virtud de un pacto con el infractor. No hay constancia, ni en el hecho probado de la sentencia recurrida —que omite cualquier alusión al respecto— ni en la demanda de extradición cursada por las autoridades suizas cuando Belarmino [Falciani] fue identificado en España. 

En consecuencia, los ficheros bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No estaban afectados por la regla de exclusión. Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles. La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Belarmino [Falciani], que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso. La incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna —ni directa ni remota— con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales”.