La cláusula suelo y la STS de 25 de marzo de 2015: el Tribunal Supremo en su laberinto

Publicado en «Newsletter Sector Banca» (28-4-2015), Thomson-Reuters Aranzadi:

Tras leer la sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala Primera, de 25 de marzo de 2015, con su indispensable voto particular, formulado por el magistrado Sr. Orduña, al que se adhiere el Sr. O´Callaghan, no hemos podido evitar la evocación al laberinto.

La apelación al laberinto es por partida doble. De un lado, porque la sentencia en su conjunto, incluido su voto particular, es compleja y puede que hasta oscura (probablemente, no menos que la cláusula de tipo de interés de un préstamo hipotecario a tipo variable que se pretende desentrañar…). Y, de otro, por las acusaciones y reproches del voto particular, en el que se afirma, por ejemplo, que la sentencia carece de cobertura legal.

Por supuesto, esta acritud se despierta por la limitada eficacia retroactiva, o el «efecto devolutivo», asociada a la declaración de nulidad en el ejercicio de una acción individual.

La cláusula suelo, esa que impide al prestatario beneficiarse del descenso del índice de referencia en los préstamos hipotecarios a tipo variable, generalmente el euríbor a un año, ha desaparecido de las nuevas contrataciones, en las que, como contrapartida, los diferenciales son mucho más altos (la conjunción de los altos diferenciales y, en un futuro, la subida de los tipos de interés, volverá a ser fuente de penurias).

Que no haya, por lo general, nuevas cláusulas suelo no implica que la cuestión carezca de trascendencia, pues son muchos los préstamos ya firmados que mantendrán su vigencia durante las próximas décadas. El euríbor a un año continúa su bajada, para rondar el 0,20% en marzo de 2015, según datos del Banco de España, lo que acentúa el interés de los prestatarios para que dicho límite mínimo se elimine de sus contratos.

Esta última sentencia ha venido acompañada de otra del Pleno de la Sala de lo Civil, de 24 de marzo de 2015, que, junto con la de 8 de septiembre de 2014, configuran la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios a tipo variable.

En la sentencia de 8 de septiembre de 2014 el Supremo no pudo pronunciarse sobre la retroactividad derivada de la declaración de nulidad fundada en el ejercicio de una acción individual, pues la parte recurrente no la planteó, pero la sentencia de 25 de marzo ha debido entrar de lleno, ahora sí, en este polémico aspecto que tanta tinta ha generado (y seguirá generando).

De la sentencia de 24 de marzo de 2015 hay que destacar, por su relación con el voto particular de la sentencia del día siguiente que ahora comentamos, la fundamentación de la expresa acogida en nuestro ordenamiento del control de transparencia, aunque las discrepancias sobre los efectos de su infracción hayan abierto un abismo dentro de la Sala.

La sentencia de 25 de marzo de 2015 tiende claramente un puente hacia la de 9 de mayo de 2013. Realmente, los argumentos nuevos son escasos, pues hay una práctica remisión en bloque a la doctrina de mayo de 2013 y una traslación a las acciones individuales de lo dicho respecto de las colectivas. La Sala no revisa su doctrina, sino que «despeja dudas y clarifica su sentido».

El Tribunal Supremo declara la intrascendencia de la distinción entre acciones colectivas e individuales a efectos restitutorios. Precisa que «el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia [de mayo de 2013] para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato».

Uno de los razonamientos rectores de la sentencia de 9 de mayo de 2013 fue el de que la restitución masiva de las cantidades cobradas de más por las entidades a sus clientes podría originar un «trastorno grave del orden público económico». En la sentencia de 25 de marzo de 2015 se matiza que «la afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».

Se relaciona la falta de transparencia de la cláusula suelo —por la insuficiente información suministrada al cliente— con la buena fe y con un elemento temporal, que es el 9 de mayo de 2013: «Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza […]».

Este argumento de la Sala no es ajeno a riesgos puramente lógicos, pues se afirma que la praxis de las entidades financieras anterior a la sentencia de 9 de mayo de 2013 era inadecuada, ¡por no haber atendido a dicha sentencia! Se trata del conocido como sesgo retrospectivo, es decir, del análisis, con el conocimiento del presente, del pasado. Este exceso se trata de mitigar con la discutible pérdida sobrevenida de la buena fe, en su caso, el mismo día 9 de mayo de 2013.

Según el voto particular, los deberes especiales de configuración contractual «no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia», a lo que se añade que, en todo caso, la sentencia de 9 de mayo de 2013 sí podría servir para la pérdida del carácter sorpresivo de la cláusula.

Excepcionalmente, la Sala admite de soslayo que la declaración de abusividad por razones distintas a la falta de transparencia sí podría provocar la restitución de todas las cantidades cobradas de más. Sin duda, la doctrina debe indagar acerca de cuáles pueden ser estas enigmáticas razones alternativas.

En el voto particular se acusa a la Sala de dogmática y de haber dictado «una sentencia creadora de una auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal para ello», riesgos de los que quizá no escape el propio voto particular, con su mención a la necesidad de emplear un método de análisis «dinámico y flexible», «conforme a la finalidad perseguida por la norma y, en su caso, en el marco de aplicación de los principios generales del derecho».

La tesis principal del voto particular es que en la declaración de nulidad desprendida de una acción individual no tiene cabida, en general, el fenómeno de la retroactividad. Con apoyo en la sentencia del Supremo de 8 de septiembre de 2014, se concluye que «la ineficacia contractual en la contratación seriada, más allá de la referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un tratamiento o fundamento específico y necesariamente conexo a la calificación de este fenómeno como un “modo de contratar”, esto es, con un régimen y presupuesto causal propio y diferenciado», lo que, en el caso del ejercicio de las acciones individuales, debería ser el origen «del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter “ex tunc”, esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto».

Por último, se establece en el voto particular que los peligros para el orden público económico han desaparecido «merced al saneamiento financiero efectuado». Ojalá fuera así, pero la devolución masiva de cantidades, “ex tunc”, podría socavar seriamente la solidez de cualquier entidad bancaria, con potenciales efectos perniciosos para otros colectivos (accionistas, inversores, depositantes, empleados, contribuyentes). El dilema, en consecuencia, está servido.

En conclusión, la sentencia de 25 de marzo de 2015 no es la que aguardaban ni las entidades ni los clientes. Del Tribunal Supremo se espera que resuelva controversias, no que las alimente y, mucho menos, que las cree.

Tipos de interés cercanos a cero o negativos: el quinto jinete del apocalipsis

En el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 se declara abiertamente que el «posible riesgo de trastornos graves o sistémico en las entidades financieras […] en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado». 

Es cierto que el razonamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo para argumentar el efecto retroactivo temporalmente limitado asociado a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo es más que discutible jurídicamente, pero una cuestión diferente es que se afirme como hecho, con esta candidez, que el sistema financiero español, incluso el europeo o el mundial, estén saneados. Más bien todo lo contrario.

En estos días, los tipos de interés, que son un elemento básico tanto para la economía como para los sistemas financieros, se acercan a cero o son negativos. Nunca, ni siquiera en la Gran Depresión que siguió al crac bursátil de 1929 y antecedió a la devastación, llegó a ocurrir esto. 

Las consecuencias de que el estancamiento secular y los bajos o negativos tipos de interés se prolonguen en el tiempo son desconocidas. Lo que deberíamos tener claro es que la siguiente gran crisis, que necesariamente llegará antes o después, no tendrá nada que ver con las anteriores, es decir, no guardará relación con los bulbos de tulipán ni con el crédito inmobiliario. Lo que sí es seguro es que la avaricia y la estupidez humana, atributos que ningún régimen político, ni siquiera totalitario, podrá destruir, siempre tendrán un papel preponderante que desempeñar.

Al igual que cuando un volcán entra en erupción o la tierra tiembla hay pequeñas señales, anticipos, de lo que puede llegar a ocurrir, estamos presenciado fenómenos, casi anecdóticos, que son el runrún de lo que se avecina si no somos capaces de evitarlo. 

Nos referimos, por ejemplo, a que los préstamos a tipo variable concedidos a los particulares estén arrojando posibles liquidaciones negativas, es decir, liquidaciones en las que por haber descendido el tipo pactado por debajo de cero, se plantee la interesante cuestión de si los prestamistas deberían pagar intereses a los prestatarios. Es decir, el mundo al revés. Si los jurisconsultos romanos levantaran la cabeza…

También estamos presenciando casos en los que los inversores en deuda pública de ciertos Estados aceptan un interés negativo, esto es, asumen pagar al Estado emisor por confiarle su dinero. A simple vista, parece absurdo.

Las categorías jurídicas pueden carecer de la flexibilidad suficiente para dar las respuestas adecuadas a estas extraordinarias y excepcionales situaciones, que, sin embargo, sí parecen contar con un respaldo o explicación económica. Por ello, se nos antoja imprescindible el «paper» publicado el 22 de abril de 2015 por el Banco de Pagos Internacionales, que sirve, sin duda, para dar una respuesta certera a muchas de estas agobiantes cuestiones. Se trata del documento titulado «Ultra-low or negative interest rates: what they mean for financial stability and growth», de Hervé Hannoun.

De entrada, las políticas monetarias no convencionales están llamadas a ser temporales, pero, seis años después del comienzo de su aplicación en las economías más avanzadas, la normalización no parece cercana.

Algunos países europeos como Dinamarca, Suecia o Suiza han introducido tipos de interés, o de depósito en los bancos centrales, negativos. Este escenario no fue considerado ni por el mismísimo Keynes, quien acuñó la aterradora metáfora de la «eutanasia de los rentistas». Por ello, concluye Hannoun, se han superado «las fronteras de lo impensable». Algo va mal también en Norteamérica, pues la retirada de las medidas excepcionales, anunciada meses atrás, se ha pospuesto sine die.

Que los tipos de interés sean bajos o negativos persigue varios fines a corto plazo:

1. Desincentivar el ahorro e incentivar pedir prestado, tanto a través de los canales bancarios como de los mercados de bonos. Por parte de la banca, que los tipos de depósito en los bancos centrales sean negativos implica que se penalice la inmovilización del dinero y se aguijonee a las entidades para conceder crédito. Podría ser que los bancos no concedieran crédito y repercutieran los tipos negativos a los clientes.

2. Un aumento del valor de los activos financieros y una disminución de sus rendimientos periódicos (rentas, dividendos…). 

3. La búsqueda por los inversores de mayores rentabilidades asumiendo más riesgos (por ejemplo, saliendo de la inversión en bonos para canalizarla hacia la renta variable). Asociado a este efecto, la realización de inversiones de más baja rentabilidad pero a más largo plazo, y que se prefiera la inversión financiera a la dirigida a la economía real.

4. El intento de que la inflación se eleve hacia el 2%, como abiertamente manifiestan, en general, los bancos centrales occidentales, y se evite la bajada de precios o deflación.

5. La depreciación de las monedas, lo que propulsa las exportaciones netas y, por tanto, el crecimiento y el empleo. Reflejamente, de lo anterior deriva una mayor inflación. Por supuesto, las «guerras de divisas» quedarían servidas, en un juego de suma cero que no beneficiaría a nadie.

Las malas noticias se relacionan con los efectos a largo plazo de la prevalencia de los tipos de interés bajos o negativos:

1. Unos Estados muy endeudados no tendrán incentivos para rebajar la deuda; al contrario, tenderán a pedir prestado más dinero. La disciplina fiscal será una quimera. Se debilitará la función disciplinadora y ordenadora de los mercados y se perpetuará el modelo de dependencia de la deuda.

2. Los mercados financieros serán atraídos por la política monetaria y no prestarán atención a la economía real y a las necesarias reformas estructurales llamadas a consolidar el crecimiento real y la productividad. Las economías de muchos países están atrapadas en una recesión de balance («balance sheet recession»), lo que dificulta la efectividad de la política monetaria. Las entidades bancarias con el pulso bajo tampoco coadyuvan a transmitir los impulsos monetarios con la concesión de crédito. Por ello, lo primero sería reparar con rapidez los balances mediante la introducción de reformas estructurales. La acomodación monetaria puede «comprar tiempo» pero no puede sustituir a las reformas. Los altos niveles de deuda muestran que los balances no han sido reparados. Las altas tasas de desempleo y el crecimiento anémico sugieren que las «fichas» no han encajado aún donde debieran.

3. Las evaluaciones de mercado se deben basar en los fundamentales y no en las decisiones de los bancos centrales. Los precios de los bonos y los de las acciones ni mostrarán el riesgo adecuadamente ni se corresponderán con la realidad. El «momento Minsky», es decir, la pérdida simultánea y generalizada de la confianza en valoraciones artificialmente infladas,  terminará llegando.

4. Las entidades de depósito tradicionales se plantearán si trasladan a sus clientes los tipos de interés negativos o asumen el impacto en sus márgenes de intermediación, lo que afectaría a la capacidad para generar beneficios. Pero, es de Perogrullo, si un banco cobra a sus clientes por recibir en depósito sus fondos, los clientes se plantearán a quién confían sus recursos. Esto reforzaría, en un entorno de innovación tecnológica, otros canales de desintermediación financiera y a ciertas monedas virtuales. El sistema financiero, tal y como lo hemos conocido hasta hoy, llegaría a su fin.

5. La creencia de que con las medidas monetarias no convencionales se pueden superar las dificultades iría quedando socavada paulatinamente, generando desilusión y la pérdida de confianza en la credibilidad de los bancos centrales. La confianza en la economía de mercado podría resultar mermada. Los más desilusionados serían los ahorradores, al comprobar como los principales beneficiados de este escenario son los deudores. Los ganadores serían los Estados endeudados, y los perdedores los ahorradores y los pensionistas.

«Ulises y la comadreja», un ensayo sobre los mercados de Georg von Wallwitz

Uno de los mejores momentos de la semana es la sobremesa del sábado, en la que me suelo entregar a errar por alguna gran librería. Estas visitas, que a veces también realizo, con mucho menor deleite, en formato «on line», son, excepcionalmente, el origen del descubrimiento de alguna joya.

De esta forma, vagabundeando por FNAC, encontré un librito, del que tenía alguna remota referencia anterior, titulado «Ulises y la comadreja. Una simpática introducción a los mercados financieros» (2013). Su autor, desconocido hasta ahora para mí, es Georg von Wallwitz, muniqués nacido en 1968, con formación en matemáticas y filosofía y experiencia en la gestión de fondos de inversión. 

No es extraño que los matemáticos y los filósofos se aproximen al sistema financiero y a los mercados. Otros ejemplos los podemos encontrar en obras como «Cuando los físicos asaltaron los mercados. El fracaso de querer predecir lo impredecible» (2013), de James Weatherall, o en «El nuevo paradigma de los mercados financieros. Para entender la crisis económica actual» (2008), de George Soros, el inversor y discípulo de Popper.

El ensayo de von Wallwitz nos ha parecido apasionante. El prólogo comienza, contundentemente, con un aviso para el lector: «El mundo financiero es un mundo singular, que resulta incomprensible para cualquiera que no forme o haya formado parte de él». No obstante, la lectura de la obra, escrita con un brillante estilo impregnado de ironía, permite hacerse una idea bastante cabal de qué son los mercados y de quiénes son sus agentes. 

Por cierto, la calidad de la obra es igualmente  atribuible a la excelente traducción del original alemán. Si, por ejemplo, el profesor Robert Shiller tuviera conocimiento de la pésima calidad de algunas de sus traducciones al español, probablemente no permitiría adaptaciones futuras, al menos, las de algunos traductores en concreto…

El libro de von Wallwitz está regado de referencias literarias y filosóficas. Evidentemente, la más relevante es la de Ulises, de Homero (Iliada, Odisea), pero en sus páginas también aparecen Tucídides, Marx, Zola, Schiller, san Agustín, Descartes, Maquiavelo, Spinoza, John Law, Voltaire, Oscar Wilde…Un plantel de lujo.

Se destaca, como comienzo de lo financiero, el año 1602, fecha que se anuda a la creación en Ámsterdam de la primera sociedad anónima. No es casual que Hugo Grocio proclamara en 1605 la libertad de navegación en un informe emitido a petición de la Compañía de las Indias Orientales, y que en 1609 se creara el Banco de Ámsterdam. 

Se presta especial atención a la obra de Keynes, pero también a la de otros autores más cercanos temporalmente, entre los que destacan Graham y Dodd (con su «Security Analysis»), Samuelsson, Minsky…

Tras la elaboración de este más que sólido armazón teórico y conceptual, von Wallwitz presenta a los protagonistas del «drama» de los mercados financieros. El principal tipo ideal sería el erigido en torno a la figura de Ulises, «que posee una serie de cualidades que no sólo son útiles para enfrentarse a cíclopes, sirenas, ninfas y troyanos, sino también para desenvolverse en los mercados financieros». Y el otro, es evidente, sería el de las comadrejas, que son mayoría y se identifican con los analistas, «brokers» y gestores de fondos: modestos depredadores que no tienen capacidad para cobrarse piezas mayores, pero depredadores al fin y al cabo, por lo que todos esperan que se comporten como tales. Las comadrejas son demasiado pequeñas para cazar en campo abierto, por lo que solo les queda el recurso a las trampas.

La obra desentraña la forma de actuar de unos y otros, y nos deja frases dignas de ser guardadas para la posteridad, como esta: «La hybris es una tentación en la que todos, incluso los científicos, podemos caer, aunque lo más probable es que ellos ni siquiera conozcan el concepto. En cualquier caso, a la hybris le sigue Némesis».

Especialmente delicioso y aprovechable es el capítulo 6, titulado «A este lado de la moral», en cuyo comienzo leemos una sentencia exculpatoria del sistema financiero: «No es una casualidad que, históricamente, las sociedades más avanzadas hayan tenido los mejores artistas, las mayores garantías jurídicas y también los mercados financieros más eficientes». 

La ética, si se piensa fríamente, no tiene cabida en el mundo de los mercados: «Los mercados financieros no son malos por naturaleza. […] En cualquier caso, no más que el sistema de salud, las universidades o la industria del automóvil. Querer ganar dinero negociando valores o materias primas no es moral ni inmoral. Si las comadrejas tienen un déficit de honradez, no es culpa del mercado, es culpa suya», lo que nos recuerda la frase que tanto se repite en la actualidad de que no hay rescatar a los banqueros deshonestos sino al sistema financiero, dada la utilidad social que procura.

A pesar de todo, se apostilla, es palmario que el sistema financiero puede arruinar a un país entero. Que todas las comadrejas oculten la misma información al mismo tiempo puede ser letal por sus desastrosas consecuencias, y ahí tenemos para confirmarlo la crisis de 2008 asociada a las hipotecas de baja calidad norteamericanas.

Esto no es óbice para que se rechacen abiertamente los sistemas de distribución de riqueza que prescinden de los mercados libres y encargan esta tarea a burócratas: «los experimentos llevados a cabo en la Unión Soviética (la deskulakización que se desarrolló entre 1929 y 1932) y en China (el gran salto delante de 1958 a 1961) no animan precisamente a renunciar a la libertad de precios, sobre todo en lo referente a los productos agrícolas».

Tratar de unir los reinos del dinero y la moral es absurdo: «el poder del dinero tiene más peso que cualquier argumento metafísico».

La obra concluye con una serie de consejos prácticos, extraídos de la experiencia, para los que se atrevan a acercarse al mundo del sistema financiero, los mercados y el dinero.

En conclusión, este ensayo merece la pena ser leído. El excesivo tono irónico y su posicionamiento en contra del pensamiento predominante puede provocar que algunas de las reflexiones que contiene puedan ser malentendidas o malinterpretadas, pero no deja de ser una obra muy recomendable.

Un cambio de paradigma para la superación de las crisis bancarias: el caso «Banco de Madrid»

Todo lo acaecido en relación con Banco de Madrid desde primeros de marzo de 2015 ha sido extraño: las advertencias del Tesoro de los Estados Unidos a la matriz andorrana sobre la existencia de indicios de blanqueo en la misma, el contagio al resto de empresas del grupo, incluidas las radicadas fuera de Andorra, las ulteriores acciones del Banco de España, el pánico de la clientela, la aparente descoordinación, la mesura del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid…

Hemos ido conociendo las novedades a través de las notas de prensa de cada institución implicada, a veces acompañadas de la publicación de alguna resolución en el BOE: el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Fondo de Garantía de Depósitos.

Este maremágnum ha concluido, de momento, con la singular comunicación del Banco de España titulada «Nota informativa sobre las actuaciones del Banco de España en relación con el Banco de Madrid», de 10 de abril, y la expresa y extensa mención, de 14 de abril, en la comparecencia del Presidente de la Comisión Rectora del  Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados. 

Un primer acercamiento a esta materia, que dará que hablar en los próximos meses y cuyas consecuencias no son del todo predecibles, lo hemos plasmado en nuestro artículo titulado «Un cambio de paradigma para la superación de las crisis bancarias: el caso “Banco de Madrid”», publicado el 15 de abril de 2015 en Diario La Ley.

Como afirmamos en la introducción, «El caso “Banco de Madrid” está aún demasiado fresco como para tratar de ponerlo completamente negro sobre blanco. Sin embargo, puede ser útil ir destacando y agrupando los antecedentes más fiables, de entre el alud de información que se ha ido generando en los momentos iniciales de esta crisis bancaria, para una mejor ordenación de los hechos que permita una paulatina y adecuada comprensión».

En el fondo, es posible que la razón última de todo la podamos hallar en la ejemplaridad y contundencia de la medida.

Niall Ferguson, en «La Gran Degeneración» (2013, págs. 96 y 97) escribe lo siguiente:

«Finalmente –un punto que Bagehot no tuvo que añadir porque en su época [último cuarto del siglo XIX] se daba por sentado-, deberíamos asegurarnos de que quienes desafían a la autoridad reguladora pagan caras sus transgresiones. Los que creen que la causa de esta crisis estuvo en la desregulación han malinterpretado el problema en más de un aspecto. No solo fue la regulación mal planteada una gran parte de la causa: estuvo también la sensación de impunidad derivada no de la falta de regulación, sino de la falta de castigo. 

Siempre habrá personas codiciosas en los bancos y su entorno. Al fin y al cabo, están donde está el dinero, o donde se supone que está. Pero las personas codiciosas solo cometerán fraude o negligencia si creen que es improbable que sus fechorías sean detectadas o castigadas con severidad».

Tras una época de, posiblemente, castigos excesivos en los años 90 del siglo XX se pasó a otra de absoluta relajación en el nuevo milenio. El péndulo se vuelve a mover…