El Tribunal Supremo, la usura y la prima de riesgo

(Publicado en Newsletter Thomson Reuters Aranzadi Sector Banca 29/12/2015)

Desde hace centurias la usura ha estado ahí, en una permanente tensión entre unos solicitantes ansiosos de acceder al crédito para atender necesidades perentorias y unos prestamistas dispuestos a concederlo pero ávidos de obtener, a cambio, una remuneración acorde al riesgo incurrido. Cuando el solicitante no ha estado animado por esta ansiedad y la oferta crediticia ha sido amplia, las condiciones financieras del crédito han sido más favorables, quedando difuminada la mácula de la usura.

El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de Pleno de 25 de noviembre de 2015 (núm. 628/2015) trata sobre ello. 

El deudor concertó en 2001 un crédito personal “revolving”, que, tras la amortización de las sumas dispuestas, permitía realizar nuevas disposiciones. El límite, ampliable, era de unos 3.000 €. Se pactó un interés remuneratorio cercano al 25% y un interés de demora de un 4,5% adicional. En 2009 comenzaron los impagos. El acreditado dispuso de 25.634 €, que devengaron un interés de 18.568 €; abonó 31.932 €, pero el prestamista reclamó los 12.269 € restantes. 

En nuestro Derecho prevalece la regla de la libre fijación por las partes del tipo de interés. A diferencia del interés de demora, la normativa de consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo remuneratorio, como elemento esencial del contrato que es, siempre que sea transparente.

El Supremo estima que para que un crédito se pueda considerar usurario no es necesario que concurran todos los requisitos del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura. Basta con que el interés sea “notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

“Interés normal” no es el del dinero, sino “el habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en la materia”. Apostillamos, se debe ser cuidadoso, pues el “habitual” debería ser respecto a operaciones de naturaleza análoga. El Supremo concluye que puede acudirse a las estadísticas del Banco de España, criterio que podría ser valioso, pero, a la vista de estos tiempos extraordinarios, esta referencia puede no ser homogénea ni lo bastante expresiva. Piénsese en el tipo de interés fijado por el BCE, que desde finales de 2014 es del 0,05%.

El Supremo concluye que el tipo de interés del caso es usurario. Acertadamente, la Sala vincula el tipo de interés con el riesgo de la operación, aunque seguidamente desarrolla un argumento un tanto bizarro, con olvido de que el crédito analizado es al consumo: si el prestatario espera obtener un beneficio elevado con una operación de alto riesgo, “está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal”. Este criterio incentiva el florecimiento de una economía de casino, y es más propio de la banca de inversión que de la comercial en la que se incardina el crédito al consumo.

Seguidamente, recuperando el buen tono, la Sala justifica que el tipo de interés pueda ser superior a lo normal o habitual por el mayor riesgo para el prestamista vinculado a la inexistencia de garantías ad hoc, como, típicamente, ocurre en el crédito al consumo.

Sin embargo, se rechaza que los prestamistas puedan tener en cuenta “la prima de riesgo”, es decir, los impagos existentes en un concreto sector de la concesión de crédito, para elevar el tipo de interés a pagar por el conjunto de los deudores del mismo, máxime cuando no se ha comprobado “adecuadamente la capacidad del pago del prestatario”, lo que se equipara con una “concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales”, incentivando el sobreendeudamiento.

El Tribunal Supremo proscribe en la práctica un amplio sector de la contratación que, a pesar de la dureza de sus condiciones, puede ser útil para el consumidor, y omite que el sobreendeudamiento no surge solo por el tipo de interés y que más sobreendeudado aun puede estar un deudor hipotecario con un tipo de interés del 1 o el 2%. 

En el caso enjuiciado no parece que el deudor careciera de capacidad de pago (no queda claro si se realizó o no un análisis exhaustivo de su solvencia). De las palabas de la Sala se colige que, a pesar del elevado tipo de interés, lo relevante es que el préstamo sea responsable, luego el coste total del crédito y su eventual desproporción cederían si la solvencia del deudor se hubiera analizado adecuadamente.

El cliente merece la máxima protección y respeto. Se debe reaccionar con contundencia ante el más mínimo abuso en su perjuicio, pero no hasta el punto de poner en entredicho, sin meditarlo, las bases mismas de una parte del sistema crediticio. Que el tipo de interés de un crédito sea usuario o no depende de elementos móviles, inaprehensibles de una vez y para todas, lo que garantiza a la Ley de Azcárate cien años más de vigencia y al Supremo poder pulir sus argumentos.

La fianza como garantía personal

(Publicado en iAhorro el 26 de noviembre de 2015)
 
Recuerdo el consejo que me dio mi padre, empleado de banca que fue, y que cada vez que tengo ocasión traigo a colación: “nunca fíes a nadie, ni siquiera a un hijo”. Y eso que formó su juicio en una época muy distinta de esta, en la que hemos presenciado, más de lo deseable, en efecto, como muchos padres han perdido su vivienda habitual por haber fiado (expresión esta más correcta que “avalado”, pues es la prevista en el Código Civil) a unos descendientes que, por múltiples circunstancias (pérdida del empleo, fracaso de un negocio o de una relación personal, etcétera), no han podido hacer frente a las obligaciones contraídas frente a la entidad prestamista. 

No solo unos progenitores fían respecto a sus hijos, pues también cabe que un amigo lo haga en beneficio de otro, los cónyuges recíprocamente, un socio en relación con su empresa…

Obviamente, no hay que tomar a rajatabla las admoniciones de nuestros mayores, aunque tengan mucho o algo de verdad, por lo que la finanza puede ser útil en ciertos casos, para que el solicitante del crédito, que por sus propios medios esté cerca de alcanzar los estándares mínimos para que la operación sea viable pero no los supera, pueda cubrir el análisis del riesgo de la operación.

Como en cualquier contrato, tanto el fiador como el fiado han de ser suficientemente informados por parte del prestamista acerca de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, para que su consentimiento se forme y exteriorice adecuadamente.

Por el contrato de fianza, según el artículo 1.822 del Código Civil, se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. En clave civilista, se trata de un caso de responsabilidad sin deuda, pues el fiador no es deudor, pero responde por este de la deuda contraída.

En la práctica, ante un impago del crédito, suelen equipararse las posiciones del deudor y el fiador, de modo que de incumplir el primero, el acreedor podrá agredir el patrimonio del segundo, en su totalidad, directamente. Esta equiparación se efectúa como efecto de que el fiador renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, que le permitirían rechazar la pretensión del acreedor hasta que, previamente, se hubiera agotado la posibilidad de cobrar con los bienes del propio deudor.

La renuncia en sí no es reprobable, siempre que, como hemos indicado, sea con conocimiento de causa.

Dado que, como se ha mostrado, el fiador responde con todo su patrimonio, se podría optar, para limitar los posibles daños, por otras figuras en las que solo se arriesgue un bien, sea inmueble (hipoteca) o mueble (prenda). También se puede pactar con la entidad prestamista, por ejemplo, la extinción de la fianza una vez amortizada parte de la deuda, o transcurrido un número de años desde la formalización del crédito.

Hay que tomar en consideración el fenómeno de la sobregarantía. Si el crédito está debidamente salvaguardado por la garantía hipotecaria, sobre un inmueble de la propiedad del mismo deudor, podría carecer de sentido económico contar con la garantía adicional del patrimonio presente y futuro, al completo, de un tercero, esto es, el fiador. 

En resumen, se trata de una figura útil, como todas, siempre que se conozca por los contratantes y emplee con buen criterio. Ahora bien, por definición, los riesgos en los que incurre el fiador pueden ser excesivos, y los beneficios no siempre ponderables desde un punto de vista material.

"Sociofobia", de César Rendueles (primera parte)

El azar quiso que la paradoja estuviera presente en mi relación, que, para empezar,  ha durado menos de dos semanas, con “Sociofobia (El cambio político en la era de la utopía digital)”, de César Rendueles.

El día 14 de noviembre tuve conocimiento de que a la par que comenzaba el libro, en la noche del viernes 13 de noviembre, París era golpeada por la sinrazón terrorista. Uno más, solo uno más, de los dramas diarios que, en la cercanía o en la distancia, nos rodean, en un círculo que cada vez parece más oprimente y asfixiante.

De la obra de Rendueles ya hemos tenido ocasión de leer y comentar “Capitalismo canalla”, su obra más actual. Son muchos los nexos que vinculan a ambos libros, aunque “Sociofobia” nos ha parecido bastante más denso, tanto que merecería, para beber todo su jugo, un par de lecturas adicionales, y equilibrado desde un punto de vista ideológico, como veremos enseguida.

Reiteramos lo escrito con anterioridad: Rendueles cotiza al alza, y eso que parece detestar los mercados secundarios, y lo ponemos, como a ciertos valores de bolsa, bajo seguimiento, porque tiene recorrido por delante y una capacidad de crecimiento, como la que prometen los neoliberales respecto a algunas economías, muy probablemente con deliberada exageración, casi sin límite.

Lo primero que sorprende de este libro es que queda sujeto a una “Licencia Creative Commons”, que habilita para la copia, la distribución y la comunicación pública, bajo ciertas restricciones, como es natural. Precisamente, trata en la obra sobre el “copyleft”. En un ataque de desconfianza hacia el autor, he de admitirlo, en una de las muchas citas críticas a la vieja industria editorial y los derechos editoriales y de autor, sobre todo económicos, me dio por volver al comienzo del libro en busca de los créditos de la obra: respiré aliviado al comprobar que el autor no solo teoriza, sino que predica con el ejemplo, lo que le honra y dota de coherencia y contundencia narrativa.

A Rendueles le gusta la literatura y creo que también el cine. Nada más comenzar su libro, cita la novela “The road”, de Cormac McCarthy, con toda su angustia, la misma que sentí cuando, hace algunos meses, en la soledad de la noche, visioné la inquietante película inspirada en ella, protagonizada por Viggo Mortensen, en un entorno apocalíptico en el que unas personas, en medio de la destrucción y la nada, llegan a devorarse las unas a la otras. Resulta estremecedor, pero la realidad, otra vez, supera a la realidad, y algo parecido ocurrió, al parecer, en extensas zonas del planeta en el último tercio del siglo XIX (una “crisis de subsistencia global”, según Mike Davis). 

En ese mismo siglo XIX, el capitalismo se impuso en buena parte del mundo “manu militari”. Se llegó a sostener que estos países colonizados eran víctimas de su propio atraso, por lo que la tutela europea les sería beneficiosa.

Entretanto, el siglo XX impulsó el Estado del Bienestar, con origen en la Prusia bismarckiana, para consolidarse en el tercer tercio del siglo, más como contrapeso frente a la victoriosa Unión Soviética que como regalo para los ciudadanos. 

El siglo XXI ha comenzado con una enorme y estremecedora contradicción: en los primeros años de la centuria han muerto más niños por diarrea que personas en guerras desde la Segunda Guerra Mundial. “Las conurbaciones de miseria son el envés del capitalismo de casino”; el capitalismo se ha impuesto a pesar de su insuficiente legitimación. 

Para Rendueles, “desde hace dos siglos estamos inmersos en un experimento de ingeniería social a una escala jamás soñada”,  lo que no nos convence, pues no hay mal que cien años dure, ni, sobre todo, cuerpo que lo resista. Es decir, ¿quién es el ideólogo, el demiurgo, de este plan? ¿Quién es el impulsor y quiénes son sus imprescindibles “herederos”?

Lo mercantil, lo financiero, nos rodea por doquier, y ahí sí puede que le asista la razón.

Nos ha hecho reír, aunque es extraordinariamente preocupante, la “performance” de The Yes Men, en la que integrantes de este colectivo han suplantado a representantes de instituciones financieras y empresariales en foros internacionales, donde han proclamado iniciativas, que han obtenido la aceptación del público, para recuperar la esclavitud o establecer derechos de votos o de derechos humanos, que, como en los mercados de gases de efecto invernadero, permitirían a unos agentes comprar la cuota de infracciones toleradas no gastadas por otros. Preocupante, ya lo dijimos, y aberrante, pero aceptable para algunos (queremos creer que para una muy exigua minoría).

Es imaginativa, pero no descabellada, la comparación de Rendueles del panóptico de Bentham, en la que el guardián observa al prisionero clandestinamente, con el modelo que rige las relaciones de poder internacionales en la modernidad: “Como en el panóptico, no se basa en una presencia intrusiva y permanente de los vigilantes, sino más bien en la exposición total la castigo de los mercados, las instituciones financieras internacionales y los acuerdos políticos”, lo que guarda relación con la doctrina de Friedman, que también se trae, con sentido crítico, a colación: “Cuanto más amplio sea el número de actividades cubiertas por el mercado, menor será el número de cuestiones en las que se requieren decisiones expresamente políticas y, por tanto, en las que es necesario alcanzar un acuerdo”. 

Tanto el libre mercado como esta modalidad de panóptico, concluye Rendueles, han fracasado.

Tenemos la convicción de que las multinacionales están ganando la partida a los Estados, pero “ninguna empresa se acerca ni remotamente a los ingresos fiscales de los países más ricos del mundo”, lo que se explica porque estas empresas se desenvuelven en un mundo financiero, alejado del económica y materialmente real. Hay que precisar, apostillamos, que estamos en un momento histórico en el que, como en la cueva de Platón o como en Matrix, discernir dónde empieza lo ideal y lo real, lo financiero y lo material, no es sencillo.

Referimos al comienzo que, a diferencia de “Capitalismo canalla”, o eso nos ha parecido, “Sociofobia” es más equilibrado, pues la crítica a los mercados y al capitalismo no es óbice para que Rendueles afirme que “tampoco tengo grandes problemas en aceptar que el programa emancipatorio clásico —el del socialismo, el comunismo y el anarquismo— ha muerto”. De hecho, al fin de la obra figura una coda titulada, más que significativamente, “1989”. Volveremos sobre ello.

La llamada “zona cero” de “Sociofobia” nos remite a una realidad, reiterada en “Capitalismo canalla”, como es la de que, sin duda, hemos de cuidarnos los unos de los otros, a cuyos efectos, la efervescencia digital, esta que me permite, por cierto, escribir este post, tuitearlo, y hacérselo llegar al móvil o al PC (nada que ver con el “partido comunista”) del escritorio de César Rendueles, es inútil.

El igualitarismo democrático tampoco sirve para asegurar que nos podamos cuidar unos de otros. Efectivamente, con la gracia dolorosa que destila, a veces, su densa prosa, concluye César: “La democracia radical no es un servicio universal de atención al cliente. Tiene algo de locura, si uno se para a pensarlo. Significa que el majadero de ese Porsche Cayenne, la tía que suelta a un par de pitbulls en un parque lleno de niños o los poligoneros del centro comercial tienen el mismo derecho a intervenir en la vida pública que tú”. Amén.

Deuda pública: ¿activos libres de riesgo?

Jonás Fernández, miembro del Parlamento Europeo, ha preguntado por escrito a Danièle Nouy, presidenta del Consejo de Supervisión del BCE, sobre la consideración de los valores de deuda pública como activos libres de riesgo y sus implicaciones para la política monetaria y la estabilidad financiera. La Sra. Nouy reenvío la pregunta, elegantemente, para su respuesta, a Mario Draghi.

Es evidente, la consideración como activo libre de riesgo de la deuda soberana tuvo su momento, pero ahora, tras las crisis de deuda irlandesa y portuguesa, las tensiones de la deuda española e italiana de hace algunos meses, y las tres reestructuraciones griegas (2010, 2012 y 2015) las dudas (no tanto las deudas) están justificadas. 

Habría que preguntarle a los tenedores de deuda pública griega si contemplan la posibilidad de que se apliquen quitas sobre sus títulos… Cada vez son más las voces autorizadas que proclaman la insostenibilidad de la deuda griega, es decir, la necesidad de rebajarla para que sea viable y el castigo a la población sea asumible a cambio de los beneficios esperados a corto y medio plazo. 

Incluso, para los mismos acreedores, la opción no es tan mala, pues más vale percibir algo que nada, además de que ya habrán cobrado, y seguirán cobrando, jugosos intereses (a mayor riesgo, más rentabilidad), lo que compensará el quebranto.

Pero hay acreedores que no admiten quebranto, por pequeño que sea, dada su delicada situación financiera, como pueden ser otros Estados o las entidades bancarias. Esto conduce a un callejón sin salida, en el que parece que hay que optar por el mal menor, pues no se puede soplar y absorber a un tiempo: o se aplican quitas (haircuts) o se perjudica a algunos acreedores muy perjudicados de por sí.

Esta es la respuesta del Presidente del BCE:

“Le confirmo que en el Comité de Basilea, en el que participa el BCE, se está llevando a cabo una revisión del actual marco regulatorio aplicable a las exposiciones soberanas. El buen funcionamiento de los mercados de deuda soberana es esencial para la actividad de los mercados financieros, la transmisión de la política monetaria y la valoración del riesgo. En consecuencia, la discusión sobre posibles cambios regulatorios sigue un enfoque cuidadoso, gradual y holístico. Las posibles medidas deben someterse a un análisis muy detenido y coordinarse y evaluarse a escala mundial. Abordar esta cuestión desde una perspectiva mundial es particularmente importante, debido al alcance y al impacto de las medidas que se adopten y a la necesidad de un tratamiento igualitario en los distintos países. La dimensión mundial de esta cuestión reclama una solución global”.

En septiembre pasado, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó unos “Principios Básicos sobre Procesos de Reestructuración de Deuda Soberana”, entre los que se recogen el derecho de todo Estado a determinar su política macroeconómica sin injerencias externas; los deberes de buena fe/cooperación del deudor y del acreedor; la no discriminación, en general, entre acreedores; el respeto a las inmunidades de jurisdicción y ejecución; el respeto a la legalidad por la que se rige la deuda y a lo pactado contractualmente; el respeto al crecimiento sostenible y la minimización de los costes sociales, con garantías para la estabilidad financiera y los derechos humanos; la generalización de las cláusulas de acción colectiva para que las minorías de acreedores  no bloqueen a la mayoría (como ocurrió, en 2014, en Argentina con los fondos buitre), etcétera. 

Algo se mueve, y del riesgo cero de las exposiciones a deuda soberana, comienza a tomar cuerpo la idea de que la inversión en títulos soberanos puede abrigar riesgos. 

En un mundo en transformación, con 58 billones de deuda pública en juego a cierre de 2014 (según la consultora McKinsey), con una Europa y un mundo occidental sobreendeudados, la pertinencia de la pregunta de Jonás Fernández es patente, a pesar de su excesiva complejidad, al asociarla a la estabilidad financiera y la política monetaria.

Sobre todos estos temas, en general, a propósito de Grecia, en particular, traté el pasado día 11 de noviembre en las IX Jornadas de Seguridad, Defensa y Cooperación, organizadas en Málaga por el Foro para la Paz en el Mediterráneo.

En breve entregaré mi ponencia (“La crisis de deuda griega: repercusiones para Europa y el Mediterráneo”) para su publicación en el libro de actas de las Jornadas, y la difundiré a través del blog.

Prevenir el impago del préstamo hipotecario

(Publicado en iAhorro el día 18 de noviembre de 2015)

Partimos de que los préstamos hipotecarios a los que nos referimos son los que sirven para acceder a la vivienda habitual por parte del prestatario. El deudor merece ser protegido en todo caso, pero, especialmente, cuando lo que está en juego es que sea expulsado de su propia vivienda.

En la realidad, se dan casos un tanto atípicos, que, desgraciadamente, han proliferado en los últimos años, como el de los progenitores que fían a un hijo o hija ante la entidad prestamista y que, ante el impago del crédito, se ven privados de su propia vivienda. Como veremos seguidamente, estas necesidades han encontrado cierta cobertura en algunas de las medidas implementadas en estos años grises. 

A otro caso singular, como es del empresario individual, se le ha dado algo de amparo con la figura, recogida en la Ley de Apoyo a los Emprendedores de 2013, del “emprendedor individual de responsabilidad limitada”, que procura salvaguardar su vivienda, siempre que no supere, en general, una valoración de 300.000 euros.

La primera medida para prevenir el impago es que la cuota de amortización mensual no sea tan ajustada que, ante el aumento de la misma, si nos encontramos ante una operación a tipo de interés variable y un índice de referencia que se revaloriza, o ante la reducción sustancial de los ingresos periódicos, ponga al deudor en una situación de tensión financiera.

Más allá de esta elemental medida de precaución, si, a pesar de todo, no se puede atender el pago del préstamo hipotecario, por razón de la pérdida del empleo, de una enfermedad, etcétera, lo más adecuado puede ser trasladarlo a la propia entidad acreedora, para tratar de buscar alguna solución transitoria, como una carencia de capital y/o intereses, una ampliación del plazo de amortización… con el fin de ganar tiempo hasta una posible normalización de la situación.

No parece adecuado recurrir a nuevo endeudamiento, especialmente con terceros, para tratar de “tapar” la situación, pues lo normal es que esta financiación sea con garantía personal, es decir, con elevados intereses, y esto no sea más que el comienzo de “una bola de nieve” que eche a rodar empeorando la delicada situación del deudor.

Medidas legislativas

En los últimos años se han adoptado por los poderes públicos varias medidas para paliar la situación de los deudores en dificultades.

En primer lugar, se ha determinado que hasta mayo de 2017 (inicialmente, hasta mayo de 2015) no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a una persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en determinadas las circunstancias económicas, que se detallan en el artículo 1 de la Ley 1/2013 (grosso modo, familias numerosas, monoparentales con dos hijos, unidades familiares con un menor de tres años o discapacitados, víctimas de violencia de género, etcétera, con ingresos que, en conjunto, para la unidad familiar, no superen el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas, cuando se haya producido una alteración significativa de las circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, y la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba la unidad familiar). 

Por otra parte, se ha aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012 el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. Los deudores que hayan hipotecado su vivienda habitual, incardinados en el umbral de exclusión, que se define en el artículo 3 de este Real Decreto-ley, se podrán acoger al Código.

También se podrán beneficiar de estas medidas los fiadores y avalistas hipotecarios del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario.

Es requisito necesario que la entidad acreedora se haya adherido al Código, en cualquiera de sus tres versiones, dado que el texto originario se ha modificado en dos ocasiones, aunque la práctica totalidad de las entidades bancarias españolas se han adherido al mismo.

Igualmente, se deberá tener en cuenta el valor de adquisición de la vivienda hipotecada, dentro de los parámetros establecidos por el Real Decreto-ley 6/2012, para poder beneficiarse de las medidas del Código.

Conforme al Código, en primer lugar, se podrá acceder a la reestructuración de la deuda (carencia en la amortización de capital de cinco años; ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo; reducción del tipo de interés aplicable a Euríbor + 0,25% durante el plazo de carencia; inaplicación de la cláusula suelo; reunificación de deudas).

Si la reestructuración resulta inviable, dada la situación económico-financiera del deudor, este podrá solicitar una quita en el capital pendiente de amortización, que la entidad tendrá facultad para aceptar o rechazar en el plazo de un mes a contar desde la acreditación de la inviabilidad del plan de reestructuración.

De no proceder ni la reestructuración ni la quita, los deudores podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual, en cuyo caso la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o al tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

Además, en 2013 se creó el Fondo Social de Viviendas, que permite a quienes hayan sido lanzados de su vivienda habitual como consecuencia de una ejecución hipotecaria, o hayan entregado su vivienda en dación en pago, acceder a un arrendamiento con una renta reducida y, en todo caso, proporcionada a los ingresos existentes. El deudor ha de cumplir, asimismo, ciertos requisitos de tipo económico y encontrarse en situación de “especial vulnerabilidad”.

Tanto en relación con el Código de Buenas Prácticas como con el Fondo Social de Viviendas, lo recomendable es plantear la hipotética aplicación de sus medidas en la propia sucursal bancaria, que dispone del conocimiento del cliente y de los medios para evaluar la pertinencia de las medidas, en beneficio recíproco de ambas partes.

Presentación de "La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios", 2ª ed.

Entrevista sobre la cláusula suelo y otros asuntos de actualidad financiera en iAhorro

(Entrevista completa, realizada por Pau Monserrat para iAhorro, publicada en dos entregas, los días 5 y 6 de noviembre de 2015)

1.- El libro de editorial Bosch que has dirigido, titulado ‘La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios’, ya va por la 2ª edición. ¿Nos podrías explicar el objetivo de esta obra y a qué público va destinada?

Como explico en la presentación de la primera edición de la obra, que se lanzó en marzo de 2014, su origen estuvo en una conversación, en mayo de 2013, con Santiago Gales, de Editorial Bosch (desde hace unos meses integrada en Wolters Kluwer), tras presentar una obra en Málaga sobre las participaciones preferentes, en la que participé como codirector y coautor.

La STS de 9 de mayo de 2013 ya se había dado a conocer, de forma inusual, por medio de una nota de prensa emitida por el Supremo un par de meses antes, por lo que le comenté a Santiago que, hipotéticamente, podría tratar de dirigir y preparar una nueva obra colectiva sobre la cláusula suelo, dado que intuía la relevancia del asunto. Apenas unos días después, se publicó la sentencia, y fui “preso” de mi sugerencia. 

Como decía, en tiempo récord conseguí, junto con resto de autores, tener la obra terminada y, tras las pruebas de imprenta y demás, en marzo del año siguiente el libro estaba en la calle.

La obra fue un éxito de ventas, por lo que comenzamos a trabajar en la segunda edición con la idea de que el libro recogiera las nuevas sentencias del Supremo que confirmaran, o no, la pertinencia de la doctrina de mayo de 2013. Por tanto, con las sentencias de 25 de marzo y 29 de abril de 2015, que, efectivamente, ratificaron la doctrina de 2013, estuvimos en disposición de ampliar y actualizar la obra.

José Mª Casasola, Catalina Cadenas y Marina Pareja, todos ellos juristas, han desarrollado la parte procesal, José A. Díaz Campos el análisis económico, y yo mismo he asumido la exposición general y el estudio de la regulación mercantil y más financiera. En la segunda edición se ha incluido un capítulo de Antonio Narváez, también economista, sobre el impacto tributario asociado a la declaración de nulidad, que es un aspecto más relevante de lo que podemos pensar.

El objetivo general de la obra es mostrar el fenómeno de la cláusula suelo con todos los argumentos, tanto a favor como en contra de la misma. La obra va dirigida, principalmente, a abogados, pero también puede ser interesante, por el análisis económico y financiero, para otros colectivos. Dentro de lo posible, también hemos procurado que, en los aspectos más generales, pueda llegar a un público más amplio, que conozca fenómenos tales como la formación de la burbuja inmobiliaria o el proceso de construcción de la Unión Bancaria Europea, como resultado de la crisis de deuda pública de varios países de la zona del euro.

2.- El Tribunal Supremo en su ya famosa sentencia de 9 de mayo de 2013 y posteriores que fijan jurisprudencia, considera que las cláusulas suelo no son abusivas en su esencia, si bien hay que considerarlas por no puestas, si no cumplen una serie de requisitos de transparencia. Siendo franco, ¿qué opinión le merece la sentencia del TS en su aspecto técnico y práctico?

En contra de una opinión muy extendida, la cláusula suelo es lícita y responde a una justificación económica indiscutible, como es que las entidades bancarias puedan controlar el riesgo de tipo de interés, que, por ejemplo, se llevó por delante a las cajas de ahorros norteamericanas en los años 70 y 80 del pasado siglo. 

En nuestro país ya fue objeto de atención en una Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Es paradójico, pero esta regulación se adelantó a la de la Unión Europea en bastantes años, pues impuso el deber de que se facilitara al solicitante del crédito cierta información precontractual y reconoció determinados derechos a los consumidores, tanto antes como durante la firma, bajo la salvaguarda notarial.

Sin embargo, el Supremo y otros juzgados y tribunales consideran, en general, con apoyo en la Directiva 93/13/CEE, que, a pesar de todo, las entidades no fueron transparentes en la formalización de las operaciones de préstamos hipotecarios, es decir, no fueron lo bastante activas al suministrar información acerca de las verdaderas consecuencias, económicas y jurídicas, de la existencia de la cláusula suelo. 

Como dificultad añadida, la acción que posibilitó el pronunciamiento del Tribunal Supremo en mayo de 2013 fue una acción colectiva, lo que ha provocado, por la naturaleza de la misma, dificultades adicionales.

En mi opinión, el inconveniente quizá haya residido en que se ha producido un enjuiciamiento en abstracto de la cláusula suelo, cuando este análisis se debería haber realizado caso a caso, para determinar el conocimiento o desconocimiento de cada prestatario, en función de su perfil, experiencia, las acciones y omisiones de la entidad bancaria… es decir, a la vista de todas las circunstancias individuales de cada contrato de préstamo hipotecario y el proceso conducente a la contratación.

Además, hemos de recordar la polémica, no cerrada, sobre la eficacia retroactiva asociada a la declaración de nulidad, plena o no, pues el Supremo ha limitado la retroactividad plena por razones de buena fe de las entidades y riesgos de trastorno económico, es decir, para salvaguardar el orden público económico, un concepto equívoco que merecería más atención por parte de la doctrina, que podría ser conveniente anudar con el Memorando de Entendimiento de julio de 2012 y el rescate con fondos públicos del parte del sistema financiero español.

Se ha discutido sobre la Directiva de 1993, antes citada, sobre el artículo 1.303 del Código Civil, el papel de la jurisprudencia del Supremo, el del Tribunal de Justicia de la Unión Europea… Nos lo hemos planteado todo, y eso ha generado más confusión. Es coherente pensar que lo que es nulo lo es con plenitud, sin limitación, pero acaso no sea una cuestión tan pacífica la de que todas las cláusulas suelo, per se, sean abusivas.

Esta especie de “causa general contra la cláusula suelo” ha perjudicado, creemos, a los consumidores que, efectivamente, firmaron su préstamo hipotecario a tipo variable sin conocer la existencia y características de la cláusula, y puede haber beneficiado, por el contrario, a otros que fueron informados debidamente, y, por tanto, la conocían con la suficiente profundidad.

La cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, ha motivado un informe de los agentes de la Comisión Europea en favor, con algunas excepciones, primordialmente el respeto a la cosa juzgada, de la retroactividad plena. Dentro de unos meses se pronunciará el Tribunal europeo, y antes podremos conocer las conclusiones del Abogado General. Tanto los clientes como las entidades, incluso el Gobierno, el Supremo y el resto de juzgados y tribunales, esperan con ansiedad este pronunciamiento.

3.- En su opinión, ¿Se ajusta a la legalidad, concretamente al artículo 1.303 del Código Civil, que el TS limite a una fecha arbitraria la devolución de cantidades pagadas de más por aplicación de estas cláusulas?

No creemos, es más, nos negamos a creer, que el Tribunal Supremo no haya valorado, entre otros aspectos, la existencia de este artículo tan trascendental del Código Civil y su alcance. Ha fundado su decisión, por otra parte, en la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, entre otras).

Los agentes de la Comisión Europea, en las alegaciones vertidas a propósito de la cuestión prejudicial mencionada anteriormente, consideran que dicha sentencia no ampara la decisión del Tribunal. Reino Unido, por su parte, respalda con sus argumentos la doctrina del Supremo, pues los efectos de la nulidad, al interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, estima, se pueden graduar por cada Estado miembro.

Hay que tener en cuenta que la contratación con consumidores no es la del Código Civil, sino una contratación seriada, con su propio régimen jurídico, que es, en esencia, el del Real Decreto Legislativo 1/2007. 

Me da la impresión de que quizá no se ha razonado lo bastante sobre este artículo del Código Civil, el 1.303, que implica la restitución de las prestaciones, lo que, en un caso extremo, podría conllevar que el prestatario hubiera de devolver el importe del préstamo, y que la entidad prestamista perdiera la hipoteca, lo que no parece muy razonable.

De ahí la, a veces, alambicada argumentación del Supremo, con los efectos colaterales que ha tenido, de tratar de considerar que no nos hallamos ante un elemento esencial del contrato, sino ante el objeto principal, por lo que el contrato podría subsistir con la retirada de la cláusula, en caso de reputarse abusiva. 

4.- Los notarios se supone que debían alertar de la existencia de las cláusulas suelo a los clientes, ¿verdad? El TS considera que ni los bancos, ni los notarios, sirven para prevenir que cláusulas suelo u otras cláusulas potencialmente abusivas aparezcan de nuevo, ¿es así?

El notario es fundamental, por tradición y por convicción, en nuestra contratación bancaria y con consumidores, en general. Hasta ahora, considerábamos que la presencia del notario era una garantía para el cliente pero, también, para la entidad bancaria, lo que repercutía favorablemente en la seguridad jurídica. 

Efectivamente, la jurisprudencia ha privado de parte de su autoridad a la función notarial, lo que no nos parece atinado. Urge, cuanto antes, que la intervención de un funcionario tan cualificado como es el notario sirva de garantía y dé tranquilidad a los consumidores. 

A pesar de todo, los notarios no se han mostrado pasivos, sino que, en fecha reciente, han puesto en marcha el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA). 

Los abusos de las entidades bancarias son inaceptables, como también lo es la presunción de que todo contrato con una entidad bancaria es claudicante y se presume realizado en fraude del consumidor. En esta línea, la recuperación de la confianza en el notario es clave.

5.- En el libro analiza el sistema financiero español y el europeo. A nivel de supervisión de nuestros bancos, ¿podemos estar más tranquilos con el nuevo papel adjudicado al Banco Central Europeo? ¿Nos hemos vacunado ante la nueva crisis financiera?

El Banco de España es una entidad centenaria que ha gozado, hasta fecha reciente, de un prestigio indiscutible. A pesar de los defectos en la supervisión de los últimos años, hay que reconocer que la institución de calle Alcalá sigue siendo muy respetada, y que, en general, una vez formada una burbuja inmobiliaria, es extraordinariamente difícil desinflarla poco a poco. 

En 2012 se impulsó por las autoridades europeas la creación de una Unión Bancaria Europea. El 4 de noviembre de 2014 comenzó a regir uno de sus pilares, la supervisión por el Banco Central Europeo de las entidades significativas (en general, con activos por valor superior a los 30.000 millones de euros). Se trata del Mecanismo Único de Supervisión (MUS), en el que el rol preponderante se asume por el Banco Central Europeo, que añade a las funciones monetarias de la zona del euro las supervisoras, debidamente separadas para evitar conflictos de interés, con el apoyo de los bancos centrales nacionales. 

Por ello, el Banco de España ha perdido competencias, pero sigue siendo relevante en la supervisión por el Banco Central Europeo de las entidades significativas españolas (el 90% de las entidades de crédito), además de que supervisa directamente a las entidades no significativas (el 10% restante) y a otras entidades no bancarias (entidades de pago, fundaciones bancarias, establecimientos financieros de crédito…).

El enfoque de la supervisión por el Banco Central Europeo dista bastante del seguido por el Banco de España, y va más enfocado hacia el control de los riesgos, de todo tipo, en los que pueden incurrir las entidades, en la adecuada capitalización de las entidades, la fortaleza del gobierno corporativo, la relación directa con las entidades, que llega hasta la presencia, en los Consejos de Administración, de observadores de la autoridad supervisora, etcétera. 

Este enfoque se ha acompañado de una nueva regulación en materia de requerimientos de capital, supervisión, resolución de entidades, etcétera, de muy reciente implantación, por lo que es pronto para evaluar la eficacia del nuevo sistema. No obstante, creemos que este nuevo enfoque supervisor, en el medio plazo, cuando sea asumido por las entidades, será positivo. 

Lo que sí echamos de menos es una mayor atención respecto al usuario de servicios financieros y su protección, aunque es cierto que se procura, mayormente, por las tres autoridades europeas de supervisión: la Autoridad Bancaria Europea, la Autoridad Europea de Mercados y Valores, y la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación.

Por desgracia, nunca estaremos totalmente a salvo de nuevas crisis financieras, aunque hemos de trabajar para que se sucedan lo más espaciadamente posible y con los menores efectos en perjuicio de los usuarios, de los ciudadanos y de la estabilidad del sistema financiero y sus efectos beneficiosos para la buena marcha de la economía real.

6.- El Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ¿qué papel han jugado durante la crisis bancaria y qué papel opinas que han de jugar en un futuro?

Al Banco de España ya hemos aludido anteriormente. En cuanto a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la misma carece de competencia en materia bancaria, y solo indirectamente supervisa a las entidades de esta naturaleza, que pueden prestar servicios de inversión conforme a la Ley del Mercado de Valores, en la medida en que emitan títulos, acciones o no, cotizados en mercados secundarios.

El Banco de España ha perdido parte de sus competencias en el proceso de puesta en funcionamiento de la Unión Bancaria. La Comisión Nacional del Mercado de Valores conserva mayor autonomía, a pesar de la intención de la Unión Europea de acercar los mercados de capitales de la Unión. 

De todas formas, los mercados bancario y de valores (y el de seguros y fondos de pensiones) deben estar totalmente coordinados y en sintonía para que el sistema financiero funcione con la mayor perfección y fiabilidad.

Ante la duda, en casos en que los usuarios de servicios financieros puedan resultar perjudicados, por gozar de una menor protección, como ocurrió con los swaps asociados a los préstamos hipotecarios y la discusión sobre el régimen que resultaba de aplicación, ya fuera el de la Orden EHA/2899/2011, ya el de MiFID, que incluso llegó a motivar una declaración conjunta de ambas instituciones, se ha de optar por el que proteja al usuario con mayor vigorosidad. 

7.- Las entidades financieras, ¿qué han aprendido de la crisis?

No podría decir qué han aprendido las entidades, aunque sí puedo decir lo que yo creo que deberían haber aprendido. Más que aprender, lo que nunca, jamás, se puede olvidar, es que el cliente no merece algo de respeto, sino todo el respeto, pues sin la confianza del cliente, el sistema financiero se desmoronaría como un castillo de naipes. 

Por eso, creo que las entidades deben ser muy cuidadosas en esta moda de que “el cliente es lo primero”, que “el cliente es el rey”, o que “hay que satisfacer siempre al cliente”. Todo esto es cierto, pero no puede ser un lema publicitario o un enfoque de instrumentación del cliente. No me cansaré de repetirlo: al prójimo, siempre, especialmente cuando los medios de los que dispone no son tan fuertes como los de la empresa oferente del servicio, hay que considerarlo como un fin, nunca como un medio, que es una máxima kantiana.

El cliente debe ser consciente, apostillo, de que cada servicio que, dentro de este respeto, le preste el banco, debe ser retribuido, lo que apunta a un modelo de banca en el que todos los clientes pagarán por todos los servicios, cuando antes solo pagaban algunos clientes por algunos servicios. Así, se hacía buena la teoría del free-rider, es decir, la de quienes disfrutaban de un servicio sin pagarlo, o pagando menos, por haberlo financiado otros. Esta situación, paulatinamente, irá desapareciendo, lo que no deja de ser, incluso, justo, desde el punto de vista del consumidor.

Este enfoque no debe excluir que algunos usuarios, una porción minoritaria, sin duda, quieran ser tratados no como clientes que instan y reciben un servicio, sino como contrapartes, y que acepten, por que disponen del conocimiento, la experiencia y los medios adecuados, operar con la entidad financiera de tú a tú. Esta decisión corresponde al cliente, en ejercicio de su autonomía, y, en su caso, hay que respetarla, aunque, ahora bien, si el resultado de la relación contractual, evidentemente, no es el apetecido, no habrá nada que reclamar de la entidad financiera.

8.- Hay una desconfianza, creo que puedo decir que generalizada, de los clientes ante los bancos. El portal de expertos independientes de iAhorro.com en el que participas no deja de constatarlo. ¿Qué puntos ha de tener en cuenta un cliente para elegir su banco?

En cuanto al portal iAhorro, que venía observando, desde fuera, desde hace algunos meses, ha sido para mí una grata sorpresa. Es inevitable referirme a ti, Pau, como verdadero impulsor y dinamizador de iAhorro, junto a un grupo de profesionales que apoyan el proyecto desde dentro y desde fuera. Yo pasé a formar parte del panel de expertos en septiembre de 2015, y me satisface pensar que el tiempo que le presto al proyecto, desinteresadamente, sirve para que los usuarios puedan resolver sus dudas, satisfacer más atinadamente sus necesidades financieras y recuperar la confianza en el sistema financiero. Además, creo que se desarrolla una importante labor pedagógica y de puesta en el radar de materias que, a la larga, puede ser origen de conflictos, lo que persigue, precisamente, que el conflicto no llegue a surgir o que lo haga de forma atenuada y controlada. 

La relación del cliente con el banco debe ser de confianza. Por ello, es clave que el tipo de entidad y el perfil del cliente estén alineados, puesto que no tendría sentido, por ejemplo, que un jubilado que percibe su pequeña pensión abriera cuenta en una entidad centrada en la banca de inversión o de empresas. 

Es una evidencia que por mucha confianza y afinidad que exista entre el banco y su cliente, el precio de los servicios es un factor relevante a considerar. En este sentido, quizá no seamos del todo conscientes de que la reestructuración del sistema financiero español ha tenido un aspecto negativo, como es el de la reducción del número de entidades, luego podría ocurrir que la variedad de entidades para elegir haya menguado y, por tanto, los tipos de interés y las comisiones se hayan homogeneizado. 

Por último, un factor que el usuario de servicios financieros tiene en cuenta es la cercanía de la sucursal o agencia bancaria a su domicilio o centro de trabajo, aunque la banca a distancia, particularmente a través del teléfono móvil, está experimentando tal auge que, salvo para contadas operaciones, en el día a día, para las transacciones más ordinarias, las nuevas tecnologías casi liberan de tener que acudir físicamente al banco.

9.- ¿Qué le dirías a un cliente que se plantea pedir un préstamo hipotecario en estos momentos?

Lo primero que le diría: que dado que se va a comprometer por un período largo, de 15, 20, 25 o incluso más años, valore si realmente necesita adquirir una vivienda y financiarla. El elemento cultural prima mucho, especialmente en países como el nuestro. En muchos casos, en función de las condiciones personales y económicas, puede ser preferible recurrir al arrendamiento, que además cuenta con incentivos fiscales.

Si, a pesar de todo, la decisión de comprar la vivienda es firme, habría que procurar que el importe financiado fuera el menor posible, es decir, que se contara con ahorros que pudieran permitir rebajar el importe del préstamo. En esta línea, no parece muy recomendable, aunque ello fuera posible, merced al elevado valor de tasación, que parte del préstamo se destinara a consumo del prestatario.

Con todo lo anterior, tocaría analizar las condiciones de tipo de interés y comisiones asociadas al préstamo hipotecario. El tipo de interés es clave. Un tipo fijo nos puede hacer olvidarnos de las fluctuaciones, al alza o a la baja. El tipo de interés variable puede ser interesante, pero no se puede ignorar que puede fluctuar no solo a la baja, sino también al alza, especialmente en épocas de mayor bonanza económica. Por supuesto, se habría de valorar la eventual incorporación de cláusulas suelo, o la necesidad de que, para gozar de un tipo inferior, fuera necesario contratar y mantener contratados durante la vigencia del préstamo ciertos servicios financieros (la conocida en el sector como “vinculación”).

Por último, la cuota de amortización debe ser bastante inferior que los ingresos netos periódicos, para poder atender situaciones extraordinarias o de necesidad que puedan surgir en el día a día. Si la cuota es demasiado alta, al menor contratiempo surgirán dificultades para cumplir los compromisos con la entidad prestamista.

En resumen, hay que ser prudentes y valorar que las circunstancias personales y económicas cuando contratamos pueden ser muy distintas en el futuro; si nos va bien, el pago del préstamo será llevadero, pero, si las cosas vienen mal dadas, hay que dejar un margen de actuación que nos permita reaccionar y evitar agobios.

10.- Considero que una hipoteca impagada es un fracaso tanto para el cliente como para el banco, pero que las consecuencias de una hipoteca concedida de forma irresponsable las sufre en mucho mayor medida el cliente. ¿Qué opinas? Con la normativa relacionada con el préstamo responsable se supone se pretende mejorar el análisis de riesgo que hacen los bancos; ¿van en el buen camino las reformas legislativas?

Una operación de préstamo impagada es un fracaso para ambas partes, sin duda, pero, naturalmente, el prestatario, la persona individual, es la que sufrirá, mayormente, el golpe (aunque si los impagos se multiplican, la entidad bancaria también lo pasará mal…). 

La Orden de Transparencia de 2011 refuerza las obligaciones de las entidades bancarias de cara al análisis del riesgo y la evaluación del cliente. Si a ello le añadimos la Directiva 2014/17/UE, el panorama, efectivamente, es esperanzador. No obstante, recordemos que estamos saliendo de una burbuja en la que lo que importa a los prestamistas y prestatarios es la reducción de la deuda a niveles más razonables. Tan pronto mejore la situación económica, y parece que estamos viviendo una mejoría, el nuevo marco regulatorio se pondrá a prueba y mostrará si funciona.