Entrevista sobre la cláusula suelo y otros asuntos de actualidad financiera en iAhorro

(Entrevista completa, realizada por Pau Monserrat para iAhorro, publicada en dos entregas, los días 5 y 6 de noviembre de 2015)

1.- El libro de editorial Bosch que has dirigido, titulado ‘La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios’, ya va por la 2ª edición. ¿Nos podrías explicar el objetivo de esta obra y a qué público va destinada?

Como explico en la presentación de la primera edición de la obra, que se lanzó en marzo de 2014, su origen estuvo en una conversación, en mayo de 2013, con Santiago Gales, de Editorial Bosch (desde hace unos meses integrada en Wolters Kluwer), tras presentar una obra en Málaga sobre las participaciones preferentes, en la que participé como codirector y coautor.

La STS de 9 de mayo de 2013 ya se había dado a conocer, de forma inusual, por medio de una nota de prensa emitida por el Supremo un par de meses antes, por lo que le comenté a Santiago que, hipotéticamente, podría tratar de dirigir y preparar una nueva obra colectiva sobre la cláusula suelo, dado que intuía la relevancia del asunto. Apenas unos días después, se publicó la sentencia, y fui “preso” de mi sugerencia. 

Como decía, en tiempo récord conseguí, junto con resto de autores, tener la obra terminada y, tras las pruebas de imprenta y demás, en marzo del año siguiente el libro estaba en la calle.

La obra fue un éxito de ventas, por lo que comenzamos a trabajar en la segunda edición con la idea de que el libro recogiera las nuevas sentencias del Supremo que confirmaran, o no, la pertinencia de la doctrina de mayo de 2013. Por tanto, con las sentencias de 25 de marzo y 29 de abril de 2015, que, efectivamente, ratificaron la doctrina de 2013, estuvimos en disposición de ampliar y actualizar la obra.

José Mª Casasola, Catalina Cadenas y Marina Pareja, todos ellos juristas, han desarrollado la parte procesal, José A. Díaz Campos el análisis económico, y yo mismo he asumido la exposición general y el estudio de la regulación mercantil y más financiera. En la segunda edición se ha incluido un capítulo de Antonio Narváez, también economista, sobre el impacto tributario asociado a la declaración de nulidad, que es un aspecto más relevante de lo que podemos pensar.

El objetivo general de la obra es mostrar el fenómeno de la cláusula suelo con todos los argumentos, tanto a favor como en contra de la misma. La obra va dirigida, principalmente, a abogados, pero también puede ser interesante, por el análisis económico y financiero, para otros colectivos. Dentro de lo posible, también hemos procurado que, en los aspectos más generales, pueda llegar a un público más amplio, que conozca fenómenos tales como la formación de la burbuja inmobiliaria o el proceso de construcción de la Unión Bancaria Europea, como resultado de la crisis de deuda pública de varios países de la zona del euro.

2.- El Tribunal Supremo en su ya famosa sentencia de 9 de mayo de 2013 y posteriores que fijan jurisprudencia, considera que las cláusulas suelo no son abusivas en su esencia, si bien hay que considerarlas por no puestas, si no cumplen una serie de requisitos de transparencia. Siendo franco, ¿qué opinión le merece la sentencia del TS en su aspecto técnico y práctico?

En contra de una opinión muy extendida, la cláusula suelo es lícita y responde a una justificación económica indiscutible, como es que las entidades bancarias puedan controlar el riesgo de tipo de interés, que, por ejemplo, se llevó por delante a las cajas de ahorros norteamericanas en los años 70 y 80 del pasado siglo. 

En nuestro país ya fue objeto de atención en una Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Es paradójico, pero esta regulación se adelantó a la de la Unión Europea en bastantes años, pues impuso el deber de que se facilitara al solicitante del crédito cierta información precontractual y reconoció determinados derechos a los consumidores, tanto antes como durante la firma, bajo la salvaguarda notarial.

Sin embargo, el Supremo y otros juzgados y tribunales consideran, en general, con apoyo en la Directiva 93/13/CEE, que, a pesar de todo, las entidades no fueron transparentes en la formalización de las operaciones de préstamos hipotecarios, es decir, no fueron lo bastante activas al suministrar información acerca de las verdaderas consecuencias, económicas y jurídicas, de la existencia de la cláusula suelo. 

Como dificultad añadida, la acción que posibilitó el pronunciamiento del Tribunal Supremo en mayo de 2013 fue una acción colectiva, lo que ha provocado, por la naturaleza de la misma, dificultades adicionales.

En mi opinión, el inconveniente quizá haya residido en que se ha producido un enjuiciamiento en abstracto de la cláusula suelo, cuando este análisis se debería haber realizado caso a caso, para determinar el conocimiento o desconocimiento de cada prestatario, en función de su perfil, experiencia, las acciones y omisiones de la entidad bancaria… es decir, a la vista de todas las circunstancias individuales de cada contrato de préstamo hipotecario y el proceso conducente a la contratación.

Además, hemos de recordar la polémica, no cerrada, sobre la eficacia retroactiva asociada a la declaración de nulidad, plena o no, pues el Supremo ha limitado la retroactividad plena por razones de buena fe de las entidades y riesgos de trastorno económico, es decir, para salvaguardar el orden público económico, un concepto equívoco que merecería más atención por parte de la doctrina, que podría ser conveniente anudar con el Memorando de Entendimiento de julio de 2012 y el rescate con fondos públicos del parte del sistema financiero español.

Se ha discutido sobre la Directiva de 1993, antes citada, sobre el artículo 1.303 del Código Civil, el papel de la jurisprudencia del Supremo, el del Tribunal de Justicia de la Unión Europea… Nos lo hemos planteado todo, y eso ha generado más confusión. Es coherente pensar que lo que es nulo lo es con plenitud, sin limitación, pero acaso no sea una cuestión tan pacífica la de que todas las cláusulas suelo, per se, sean abusivas.

Esta especie de “causa general contra la cláusula suelo” ha perjudicado, creemos, a los consumidores que, efectivamente, firmaron su préstamo hipotecario a tipo variable sin conocer la existencia y características de la cláusula, y puede haber beneficiado, por el contrario, a otros que fueron informados debidamente, y, por tanto, la conocían con la suficiente profundidad.

La cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, ha motivado un informe de los agentes de la Comisión Europea en favor, con algunas excepciones, primordialmente el respeto a la cosa juzgada, de la retroactividad plena. Dentro de unos meses se pronunciará el Tribunal europeo, y antes podremos conocer las conclusiones del Abogado General. Tanto los clientes como las entidades, incluso el Gobierno, el Supremo y el resto de juzgados y tribunales, esperan con ansiedad este pronunciamiento.

3.- En su opinión, ¿Se ajusta a la legalidad, concretamente al artículo 1.303 del Código Civil, que el TS limite a una fecha arbitraria la devolución de cantidades pagadas de más por aplicación de estas cláusulas?

No creemos, es más, nos negamos a creer, que el Tribunal Supremo no haya valorado, entre otros aspectos, la existencia de este artículo tan trascendental del Código Civil y su alcance. Ha fundado su decisión, por otra parte, en la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, entre otras).

Los agentes de la Comisión Europea, en las alegaciones vertidas a propósito de la cuestión prejudicial mencionada anteriormente, consideran que dicha sentencia no ampara la decisión del Tribunal. Reino Unido, por su parte, respalda con sus argumentos la doctrina del Supremo, pues los efectos de la nulidad, al interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, estima, se pueden graduar por cada Estado miembro.

Hay que tener en cuenta que la contratación con consumidores no es la del Código Civil, sino una contratación seriada, con su propio régimen jurídico, que es, en esencia, el del Real Decreto Legislativo 1/2007. 

Me da la impresión de que quizá no se ha razonado lo bastante sobre este artículo del Código Civil, el 1.303, que implica la restitución de las prestaciones, lo que, en un caso extremo, podría conllevar que el prestatario hubiera de devolver el importe del préstamo, y que la entidad prestamista perdiera la hipoteca, lo que no parece muy razonable.

De ahí la, a veces, alambicada argumentación del Supremo, con los efectos colaterales que ha tenido, de tratar de considerar que no nos hallamos ante un elemento esencial del contrato, sino ante el objeto principal, por lo que el contrato podría subsistir con la retirada de la cláusula, en caso de reputarse abusiva. 

4.- Los notarios se supone que debían alertar de la existencia de las cláusulas suelo a los clientes, ¿verdad? El TS considera que ni los bancos, ni los notarios, sirven para prevenir que cláusulas suelo u otras cláusulas potencialmente abusivas aparezcan de nuevo, ¿es así?

El notario es fundamental, por tradición y por convicción, en nuestra contratación bancaria y con consumidores, en general. Hasta ahora, considerábamos que la presencia del notario era una garantía para el cliente pero, también, para la entidad bancaria, lo que repercutía favorablemente en la seguridad jurídica. 

Efectivamente, la jurisprudencia ha privado de parte de su autoridad a la función notarial, lo que no nos parece atinado. Urge, cuanto antes, que la intervención de un funcionario tan cualificado como es el notario sirva de garantía y dé tranquilidad a los consumidores. 

A pesar de todo, los notarios no se han mostrado pasivos, sino que, en fecha reciente, han puesto en marcha el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA). 

Los abusos de las entidades bancarias son inaceptables, como también lo es la presunción de que todo contrato con una entidad bancaria es claudicante y se presume realizado en fraude del consumidor. En esta línea, la recuperación de la confianza en el notario es clave.

5.- En el libro analiza el sistema financiero español y el europeo. A nivel de supervisión de nuestros bancos, ¿podemos estar más tranquilos con el nuevo papel adjudicado al Banco Central Europeo? ¿Nos hemos vacunado ante la nueva crisis financiera?

El Banco de España es una entidad centenaria que ha gozado, hasta fecha reciente, de un prestigio indiscutible. A pesar de los defectos en la supervisión de los últimos años, hay que reconocer que la institución de calle Alcalá sigue siendo muy respetada, y que, en general, una vez formada una burbuja inmobiliaria, es extraordinariamente difícil desinflarla poco a poco. 

En 2012 se impulsó por las autoridades europeas la creación de una Unión Bancaria Europea. El 4 de noviembre de 2014 comenzó a regir uno de sus pilares, la supervisión por el Banco Central Europeo de las entidades significativas (en general, con activos por valor superior a los 30.000 millones de euros). Se trata del Mecanismo Único de Supervisión (MUS), en el que el rol preponderante se asume por el Banco Central Europeo, que añade a las funciones monetarias de la zona del euro las supervisoras, debidamente separadas para evitar conflictos de interés, con el apoyo de los bancos centrales nacionales. 

Por ello, el Banco de España ha perdido competencias, pero sigue siendo relevante en la supervisión por el Banco Central Europeo de las entidades significativas españolas (el 90% de las entidades de crédito), además de que supervisa directamente a las entidades no significativas (el 10% restante) y a otras entidades no bancarias (entidades de pago, fundaciones bancarias, establecimientos financieros de crédito…).

El enfoque de la supervisión por el Banco Central Europeo dista bastante del seguido por el Banco de España, y va más enfocado hacia el control de los riesgos, de todo tipo, en los que pueden incurrir las entidades, en la adecuada capitalización de las entidades, la fortaleza del gobierno corporativo, la relación directa con las entidades, que llega hasta la presencia, en los Consejos de Administración, de observadores de la autoridad supervisora, etcétera. 

Este enfoque se ha acompañado de una nueva regulación en materia de requerimientos de capital, supervisión, resolución de entidades, etcétera, de muy reciente implantación, por lo que es pronto para evaluar la eficacia del nuevo sistema. No obstante, creemos que este nuevo enfoque supervisor, en el medio plazo, cuando sea asumido por las entidades, será positivo. 

Lo que sí echamos de menos es una mayor atención respecto al usuario de servicios financieros y su protección, aunque es cierto que se procura, mayormente, por las tres autoridades europeas de supervisión: la Autoridad Bancaria Europea, la Autoridad Europea de Mercados y Valores, y la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación.

Por desgracia, nunca estaremos totalmente a salvo de nuevas crisis financieras, aunque hemos de trabajar para que se sucedan lo más espaciadamente posible y con los menores efectos en perjuicio de los usuarios, de los ciudadanos y de la estabilidad del sistema financiero y sus efectos beneficiosos para la buena marcha de la economía real.

6.- El Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ¿qué papel han jugado durante la crisis bancaria y qué papel opinas que han de jugar en un futuro?

Al Banco de España ya hemos aludido anteriormente. En cuanto a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la misma carece de competencia en materia bancaria, y solo indirectamente supervisa a las entidades de esta naturaleza, que pueden prestar servicios de inversión conforme a la Ley del Mercado de Valores, en la medida en que emitan títulos, acciones o no, cotizados en mercados secundarios.

El Banco de España ha perdido parte de sus competencias en el proceso de puesta en funcionamiento de la Unión Bancaria. La Comisión Nacional del Mercado de Valores conserva mayor autonomía, a pesar de la intención de la Unión Europea de acercar los mercados de capitales de la Unión. 

De todas formas, los mercados bancario y de valores (y el de seguros y fondos de pensiones) deben estar totalmente coordinados y en sintonía para que el sistema financiero funcione con la mayor perfección y fiabilidad.

Ante la duda, en casos en que los usuarios de servicios financieros puedan resultar perjudicados, por gozar de una menor protección, como ocurrió con los swaps asociados a los préstamos hipotecarios y la discusión sobre el régimen que resultaba de aplicación, ya fuera el de la Orden EHA/2899/2011, ya el de MiFID, que incluso llegó a motivar una declaración conjunta de ambas instituciones, se ha de optar por el que proteja al usuario con mayor vigorosidad. 

7.- Las entidades financieras, ¿qué han aprendido de la crisis?

No podría decir qué han aprendido las entidades, aunque sí puedo decir lo que yo creo que deberían haber aprendido. Más que aprender, lo que nunca, jamás, se puede olvidar, es que el cliente no merece algo de respeto, sino todo el respeto, pues sin la confianza del cliente, el sistema financiero se desmoronaría como un castillo de naipes. 

Por eso, creo que las entidades deben ser muy cuidadosas en esta moda de que “el cliente es lo primero”, que “el cliente es el rey”, o que “hay que satisfacer siempre al cliente”. Todo esto es cierto, pero no puede ser un lema publicitario o un enfoque de instrumentación del cliente. No me cansaré de repetirlo: al prójimo, siempre, especialmente cuando los medios de los que dispone no son tan fuertes como los de la empresa oferente del servicio, hay que considerarlo como un fin, nunca como un medio, que es una máxima kantiana.

El cliente debe ser consciente, apostillo, de que cada servicio que, dentro de este respeto, le preste el banco, debe ser retribuido, lo que apunta a un modelo de banca en el que todos los clientes pagarán por todos los servicios, cuando antes solo pagaban algunos clientes por algunos servicios. Así, se hacía buena la teoría del free-rider, es decir, la de quienes disfrutaban de un servicio sin pagarlo, o pagando menos, por haberlo financiado otros. Esta situación, paulatinamente, irá desapareciendo, lo que no deja de ser, incluso, justo, desde el punto de vista del consumidor.

Este enfoque no debe excluir que algunos usuarios, una porción minoritaria, sin duda, quieran ser tratados no como clientes que instan y reciben un servicio, sino como contrapartes, y que acepten, por que disponen del conocimiento, la experiencia y los medios adecuados, operar con la entidad financiera de tú a tú. Esta decisión corresponde al cliente, en ejercicio de su autonomía, y, en su caso, hay que respetarla, aunque, ahora bien, si el resultado de la relación contractual, evidentemente, no es el apetecido, no habrá nada que reclamar de la entidad financiera.

8.- Hay una desconfianza, creo que puedo decir que generalizada, de los clientes ante los bancos. El portal de expertos independientes de iAhorro.com en el que participas no deja de constatarlo. ¿Qué puntos ha de tener en cuenta un cliente para elegir su banco?

En cuanto al portal iAhorro, que venía observando, desde fuera, desde hace algunos meses, ha sido para mí una grata sorpresa. Es inevitable referirme a ti, Pau, como verdadero impulsor y dinamizador de iAhorro, junto a un grupo de profesionales que apoyan el proyecto desde dentro y desde fuera. Yo pasé a formar parte del panel de expertos en septiembre de 2015, y me satisface pensar que el tiempo que le presto al proyecto, desinteresadamente, sirve para que los usuarios puedan resolver sus dudas, satisfacer más atinadamente sus necesidades financieras y recuperar la confianza en el sistema financiero. Además, creo que se desarrolla una importante labor pedagógica y de puesta en el radar de materias que, a la larga, puede ser origen de conflictos, lo que persigue, precisamente, que el conflicto no llegue a surgir o que lo haga de forma atenuada y controlada. 

La relación del cliente con el banco debe ser de confianza. Por ello, es clave que el tipo de entidad y el perfil del cliente estén alineados, puesto que no tendría sentido, por ejemplo, que un jubilado que percibe su pequeña pensión abriera cuenta en una entidad centrada en la banca de inversión o de empresas. 

Es una evidencia que por mucha confianza y afinidad que exista entre el banco y su cliente, el precio de los servicios es un factor relevante a considerar. En este sentido, quizá no seamos del todo conscientes de que la reestructuración del sistema financiero español ha tenido un aspecto negativo, como es el de la reducción del número de entidades, luego podría ocurrir que la variedad de entidades para elegir haya menguado y, por tanto, los tipos de interés y las comisiones se hayan homogeneizado. 

Por último, un factor que el usuario de servicios financieros tiene en cuenta es la cercanía de la sucursal o agencia bancaria a su domicilio o centro de trabajo, aunque la banca a distancia, particularmente a través del teléfono móvil, está experimentando tal auge que, salvo para contadas operaciones, en el día a día, para las transacciones más ordinarias, las nuevas tecnologías casi liberan de tener que acudir físicamente al banco.

9.- ¿Qué le dirías a un cliente que se plantea pedir un préstamo hipotecario en estos momentos?

Lo primero que le diría: que dado que se va a comprometer por un período largo, de 15, 20, 25 o incluso más años, valore si realmente necesita adquirir una vivienda y financiarla. El elemento cultural prima mucho, especialmente en países como el nuestro. En muchos casos, en función de las condiciones personales y económicas, puede ser preferible recurrir al arrendamiento, que además cuenta con incentivos fiscales.

Si, a pesar de todo, la decisión de comprar la vivienda es firme, habría que procurar que el importe financiado fuera el menor posible, es decir, que se contara con ahorros que pudieran permitir rebajar el importe del préstamo. En esta línea, no parece muy recomendable, aunque ello fuera posible, merced al elevado valor de tasación, que parte del préstamo se destinara a consumo del prestatario.

Con todo lo anterior, tocaría analizar las condiciones de tipo de interés y comisiones asociadas al préstamo hipotecario. El tipo de interés es clave. Un tipo fijo nos puede hacer olvidarnos de las fluctuaciones, al alza o a la baja. El tipo de interés variable puede ser interesante, pero no se puede ignorar que puede fluctuar no solo a la baja, sino también al alza, especialmente en épocas de mayor bonanza económica. Por supuesto, se habría de valorar la eventual incorporación de cláusulas suelo, o la necesidad de que, para gozar de un tipo inferior, fuera necesario contratar y mantener contratados durante la vigencia del préstamo ciertos servicios financieros (la conocida en el sector como “vinculación”).

Por último, la cuota de amortización debe ser bastante inferior que los ingresos netos periódicos, para poder atender situaciones extraordinarias o de necesidad que puedan surgir en el día a día. Si la cuota es demasiado alta, al menor contratiempo surgirán dificultades para cumplir los compromisos con la entidad prestamista.

En resumen, hay que ser prudentes y valorar que las circunstancias personales y económicas cuando contratamos pueden ser muy distintas en el futuro; si nos va bien, el pago del préstamo será llevadero, pero, si las cosas vienen mal dadas, hay que dejar un margen de actuación que nos permita reaccionar y evitar agobios.

10.- Considero que una hipoteca impagada es un fracaso tanto para el cliente como para el banco, pero que las consecuencias de una hipoteca concedida de forma irresponsable las sufre en mucho mayor medida el cliente. ¿Qué opinas? Con la normativa relacionada con el préstamo responsable se supone se pretende mejorar el análisis de riesgo que hacen los bancos; ¿van en el buen camino las reformas legislativas?

Una operación de préstamo impagada es un fracaso para ambas partes, sin duda, pero, naturalmente, el prestatario, la persona individual, es la que sufrirá, mayormente, el golpe (aunque si los impagos se multiplican, la entidad bancaria también lo pasará mal…). 

La Orden de Transparencia de 2011 refuerza las obligaciones de las entidades bancarias de cara al análisis del riesgo y la evaluación del cliente. Si a ello le añadimos la Directiva 2014/17/UE, el panorama, efectivamente, es esperanzador. No obstante, recordemos que estamos saliendo de una burbuja en la que lo que importa a los prestamistas y prestatarios es la reducción de la deuda a niveles más razonables. Tan pronto mejore la situación económica, y parece que estamos viviendo una mejoría, el nuevo marco regulatorio se pondrá a prueba y mostrará si funciona.