Las empresas de asesoramiento financiero (EAFI)

La Ley 47/2007, para la adaptación en España de MiFID, trajo dos novedades de sumo interés para los inversores, como fueron la tipificación del asesoramiento y la creación de un tipo de empresa específicamente diseñado al efecto: las empresas de asesoramiento financiero (para las que queda reservada la abreviatura «EAFI»).

Además de por la Ley del Mercado de Valores (actual Texto Refundido) se regulan por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y por la Circular 10/2008 de la CNMV, de 30 de diciembre, sobre Empresas de Asesoramiento Financiero.

Las empresas de asesoramiento financiero son las personas físicas o jurídicas que, profesionalmente, prestan en exclusiva el servicio de asesoramiento en materia de inversión y otros servicios auxiliares complementarios (asesoramiento sobre fusiones y adquisiciones y la elaboración de informes sobre instrumentos financieros con alcance general).

De ser personas jurídicas deberán adoptar la forma de sociedad anónima o limitada.

No será necesaria la constitución e inscripción de una empresa de asesoramiento financiero para la prestación de los siguientes servicios:

1) El asesoramiento en materia de inversiones realizado en el ámbito de otra actividad profesional no regulada por la Ley del Mercado de Valores, siempre que la prestación de dicho asesoramiento no esté específicamente remunerada.

2) El asesoramiento en materia de inversión que se preste de manera accesoria en el marco de una actividad profesional, siempre que esta última esté regulada por disposiciones legales o reglamentarias o por un código deontológico profesional que no excluya la prestación de dicho servicio.

Las empresas de asesoramiento no podrán realizar operaciones sobre valores o efectivo en nombre propio, salvo para, con sujeción a ciertas limitaciones, administrar su propio patrimonio. Tampoco estarán autorizadas a tener fondos o valores de clientes por lo que, en ningún caso, podrán colocarse en posición deudora con respecto a sus clientes. Por extensión, no deberán adherirse al Fondo de Garantía de Inversiones sino suscribir una póliza de responsabilidad civil o una garantía similar.

El seguro o garantía equivalente por el desempeño de la actividad profesional tendrá, tanto para personas físicas como jurídicas, una cobertura mínima de 1.000.000 de euros por reclamación de daños, y un total de 1.500.000 de euros anuales para todas las reclamaciones.

Su autorización corresponde, a diferencia de otras entidades análogas, que precisan del visto bueno del Ministerio de Economía y Competitividad, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Como es obvio, tratándose de empresas de asesoramiento financiero que sean personas físicas, no será necesario el acceso al Registro Mercantil, por lo que bastará con la inscripción en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que será simultánea a su autorización.

El papel de las empresas de asesoramiento financiero guarda similitud con el de los corredores de seguros, regulado en el artículo 26 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, y con el prestado por las entidades de crédito que tiene por objeto el «asesoramiento en materia bancaria», contemplado en el artículo 10 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios.

Artículo 26, apartados 1 y 2, de la Ley 26/2006: «1. Son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.

A estos efectos, se entenderá por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley.

2. Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos».

Artículo 10 de la Orden EHA/2899/2011: «Cuando las entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus preferencias y objetivos.

A los efectos del presente artículo se entenderá por asesoramiento toda recomendación personalizada que la entidad haga para un cliente concreto respecto a uno o más servicios bancarios disponibles en el mercado».

El denominador común de estas tres figuras que se centran en el asesoramiento, respectivamente, en el mercado de valores, seguros y bancario, es la facilitación, partiendo de las necesidades reales del cliente, de un análisis objetivo, no tendencioso, para que éste pueda tomar la decisión final de contratar o no el servicio o alguno de los servicios ofrecidos.

Como es fácil de intuir, la concreta forma del cobro de honorarios, en todo o en parte, por la empresa de asesoramiento financiero denotará su verdadero grado de independencia. Por esta razón, los sistemas de retribución basados en un régimen de retrocesiones pueden no ser compatibles con la independencia de las EAFI.

Durante años, los prestadores de servicios de inversión, en general, han venido percibiendo comisiones (o retrocesiones) satisfechas por las gestoras de fondos o por otras entidades participantes en la emisión de instrumentos financieros, lo que ha supuesto un coste indirecto para el inversor, además de una injustificada falta de transparencia.

Con MiFID II (cuya efectividad práctica pasará de 2017 a 2018, tras la moratoria planteada por la Comisión Europea a las instituciones regulatorias europeas) se alterará profundamente este sistema, se restringirá la posibilidad de que las empresas que prestan servicios de asesoramiento en materia de inversión con carácter independiente acepten y conserven honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios de terceros, en particular de emisores o proveedores de productos.

Todos los honorarios, comisiones y beneficios monetarios o no monetarios abonados o proporcionados por terceros deberán ser devueltos íntegramente al cliente lo antes posible tras la recepción de los pagos en cuestión por la empresa, sin que sea aplicable, en su caso, la compensación de pagos con lo que pueda deber el cliente al asesor.

Como excepción, únicamente se admitirán beneficios no monetarios de pequeña cuantía, siempre que el cliente sea informado con claridad, que puedan servir para aumentar la calidad del servicio prestado y que no se consideren un obstáculo para la capacidad de las empresas de servicios de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes (Directiva 2014/65/UE, Considerando 74).