“Non-Performing Loans” (NPLs): Un problema “microprudencial” y “macroprudencial” en la Unión Europea

López Jiménez, J.Mª. y Zamarriego, A. (extracto del artículo publicado en Diario La Ley, nº 9089, de 27 de noviembre de 2017)

Que los créditos morosos o impagados de la banca europea, los llamados “Non-Performing Loans” (“NPLs” por sus siglas en inglés), son un foco de preocupación, es palmario. Según el Banco Central Europeo, nos hallamos ante este tipo de préstamos cuando han pasado más de 90 días sin que el deudor haya pagado los plazos o el interés pactados, aunque esta definición no es pacífica.

Pero esta inquietud no se limita al ámbito bancario, regulatorio o supervisor, sino que ha superado estas fronteras para llegar al de decisión puramente política.

Las implicaciones de esta problemática alcanzan a las entidades bancarias europeas individualmente consideradas, al sector en su conjunto y a la estabilidad financiera, pero también a los consumidores, que, además, en estos supuestos, son especialmente vulnerables, pues no habrán sido capaces de atender sus obligaciones de pago, lo que, en su caso, podría acarrear la ejecución de las garantías hipotecarias por las entidades acreedoras y la pérdida de su vivienda. 

Los propios consumidores y las pequeñas y medianas empresas, indirectamente, también tendrán más complicado acceder al crédito bancario si los impagos en el sector financiero son excesivos, como así está demostrado que ocurre. 

Desde luego, el momento es propicio, dada la debilidad de los bancos tradicionales, en general, para un incremento de la oferta crediticia a través de fórmulas alternativas, como la emisión de bonos, o el surgimiento de plataformas de financiación colaborativa, que, en nuestro país, se han regulado por medio de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

Parece que las autoridades, con una mano, tratan de ayudar al sector bancario, pero, con la otra, promueven e impulsan la aparición de nuevos competidores tecnológicos (las entidades “Fintech”).

Aunque Fischer afirma que no es exacto concluir que el sector inmobiliario está en el centro de todas las crisis financieras, matiza que hay un claro enlace entre estas y las dificultades experimentadas por aquel sector. Tras una crisis financiera tan virulenta como la reciente, en la que, en efecto, entre otros desequilibrios, se han formado burbujas inmobiliarias en determinados países que han provocado un excesivo endeudamiento de las familias y de las empresas —también de las entidades bancarias para atender la demanda de financiación—, era inevitable que surgieran este tipo de incidencias. Su multiplicación ha supuesto la superación de las relaciones individuales banco-cliente para que el fenómeno pase a ser sistémico, afectando tanto a los bancos con altas tasas de mora o impago como a los que se encuentran en una situación más favorable, y, por extensión, a toda la ciudadanía.

Este es, precisamente, uno de los inconvenientes de la incipiente Unión Bancaria —quizás de la Unión Europea o de otros proyectos de integración política y económica, más en general—: une a los Estados y bancos participantes para lo bueno, pero también para lo negativo, pues la percepción por parte de terceros es de conjunto, sin diferenciar donde se encuentra realmente el origen de la problemática. Y una percepción menos buena o negativa incide en la confianza que despierta todo el sector, y, en la práctica, en el tipo de interés que han de satisfacer las entidades al pedir financiación en los mercados, en el volumen de financiación al que acceden, en los plazos de maduración, en la necesaria concesión de garantías, etcétera. 

Por ello, la solución a los NPLs debe venir dada no a nivel nacional sino, más amplia y coordinadamente, desde el ámbito de decisión europeo.

Según hemos anticipado, lo que, inicialmente, era una cuestión sectorial o técnica, se ha elevado al nivel de preocupación política.

Al final de 2016, los NPLs representaban en Europa un 5,1% del total de préstamos (en términos brutos) frente al 1,5% de otras jurisdicciones como Japón o EEUU. Entidades de diez Estados miembros, entre los que se encuentra España, tienen una tasa de mora superior al 10%. La mayor dificultad radica en que hay Estados cuyos respectivos sectores bancarios están prácticamente libres de impagos (1% sobre el crédito concedido) pero, en otros, se alcanzan porcentajes de mora cercanos al 50% (especialmente graves son los casos de Grecia y Chipre).

Y eso que si atendemos a las enseñanzas de De Juan, «las peores pérdidas de un banco están ocultas en los créditos clasificados por el banquero como créditos vigentes o “créditos buenos”».

El inconveniente es que las acciones sobre los NPLs necesitan tiempo para su efectividad: se pueden alcanzar victorias parciales, pero hay que armarse de paciencia para apreciar una auténtica mejoría.

Sentido común financiero e “hipotecas multidivisa”

(Publicado el 20 de noviembre de 2017 en el nº 9084 de Diario La Ley)


En esta época de innovación y transformación tecnológica, la obtención y el tratamiento masivo de información y de datos —a los que los ciudadanos, a pesar de pertenecer a su intimidad, tan poco apego suelen tener— permiten anticipar con precisión pautas de comportamiento y de decisión de los agentes económicos y jurídicos. Este es el ámbito propio del “big data”, el cual, llevado hasta el extremo, podría acabar con los mismos conceptos de libre albedrío o de autonomía de la voluntad.

El estado general de opinión y los antecedentes jurisprudenciales permitían aventurar, con muy escaso margen para el error y sin necesidad de recurrir a estas nuevas técnicas de averiguación de conductas, cuál sería el sentido del pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las llamadas “hipotecas multidivisa”. La sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala de lo Civil, ha confirmado las predicciones.

Si los contratos financieros en general, como la realidad que nos rodea, son cada vez más sofisticados, el entendimiento de qué es un préstamo hipotecario “multidivisa” a tipo variable, a la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo, es un acto heroico para quien no atesore un profundo conocimiento financiero.

Probablemente, a estas alturas, el consumidor medio sea plenamente conocedor de que en un préstamo a tipo variable —hipotecario o no—, según cuál sea la evolución del índice de referencia, y siempre que no se hayan pactado cláusulas techo o suelo, la cantidad a pagar en cada periodo de amortización podrá ser mayor o menor.

Pero si al riesgo inherente a la evolución del tipo de interés, bien acotado y conocido en general por el consumidor, le añadimos el riesgo de tipo de cambio, propio de la relación entre el valor de dos monedas (euros y yenes, o euros y francos suizos, por ejemplo), las complicaciones se multiplican. 

En el modo de razonar de la gran mayoría de los usuarios de servicios financieros de perfil medio, de la descomposición de la cuota de amortización de un préstamo —a tipo fijo o variable— resulta que una parte de esta tiene como finalidad el pago del interés correspondiente al prestamista y la otra la amortización del capital entregado. 

De lo que no hay duda es de que, de realizarse el pago normalmente según lo programado, el deudor cada vez deberá una cantidad menor de capital, lo que se puede comprobar con facilidad recurriendo a cualquier simulador de préstamos.

Sin embargo, como efecto del tipo de cambio entre monedas, un deudor puede haber pagado religiosamente su préstamo durante años y —sorpresa— deber más que en el momento inicial de la formalización del crédito.

Obviamente, si la moneda en la que el deudor obtiene sus ingresos  (“moneda funcional”, la llama el Supremo) es diferente de la que sirve para denominar el préstamo (“moneda nominal”)  y aquella se fortalece frente a esta, el efecto será el contrario: con la misma cantidad de moneda podrá pagar una cuantía mayor del préstamo, y el importe total de este pendiente de amortizar se verá sustancialmente reducido.

¿Por qué una moneda se fortalece o debilita respecto a otra? Ello depende de la fortaleza económica de cada nación, de las relaciones comerciales con el exterior, de sus exportaciones e importaciones, de las medidas de política monetaria adoptadas… Centrándonos en el reforzado yen, moneda en la que se denominan numerosas “hipotecas multidivisa” españolas, como la analizada por el Tribunal Supremo en esta sentencia, las medidas del primer ministro nipón Shinzō Abe (conocidas como “Abenomics”) han tenido un impacto demoledor en relación con los préstamos formalizados en otras jurisdicciones cifrados en esta divisa.

Sobre todo esto trata, en lo esencial, la sentencia del Supremo nº 608/2017, de 15 de noviembre, de la que ahora nos interesa destacar sucintamente algunos de sus aspectos más relevantes.

Como importe del “préstamo multimoneda con garantía hipotecaria”, a tipo variable, se fijó la cantidad de 44.346.603 yenes, con un contravalor de 260.755 euros, siendo posible, a elección del prestatario, su denominación, además de en yenes, en dólares norteamericanos, en francos suizos, en libras esterlinas inglesas o en euros. Los ingresos de los prestatarios se percibían en euros. El índice de referencia pactado fue el LIBOR.

Para hacer frente a la primera cuota de amortización en yenes, los deudores pagaron en 2008 la cantidad de 1.019 euros, que alcanzó en 2012 la de 1.540 euros, como efecto de la depreciación del euro frente al yen y pese a la bajada del tipo de interés del crédito.

La equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar alcanzó un máximo de 404.323 euros en agosto de 2012, lo que suponía un incremento del 55% sobre la cuantía inicial del crédito, a pesar del pago de las cuotas de amortización.

Los prestatarios presentaron demanda contra la entidad bancaria instando la nulidad parcial del préstamo, que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia. El banco recurrió la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. Los deudores recurrieron al Supremo. Dado que el recurso extraordinario por infracción procesal fue desestimado, los argumentos del Tribunal Supremo se anudan a la resolución del recurso de casación.

En primer lugar, el Supremo corrige la doctrina de la sentencia nº 323/2015, de 30 de junio, del Pleno de la Sala, en la que declaró que la “hipoteca multidivisa” es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, al que resulta aplicable la normativa del Mercado de Valores (MiFID, en particular). Esta corrección deriva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de diciembre de 2015, asunto C-312/14 (caso Banif Plus Bank), según la cual las actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión de un préstamo al consumo denominado en divisa no se encuentran afectadas por la normativa MiFID. 

Por lo tanto, para nuestro Alto Tribunal, el préstamo hipotecario denominado en divisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, lo que no impide que el banco deba aplicar la normativa de transparencia bancaria y, cuando el cliente sea un consumidor, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Para el Pleno de la Sala, las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Es decir, según la doctrina del TJUE y la propia del Supremo, el cliente debe ser capaz de conocer de antemano la carga jurídica y económica del contrato.

Era exigible al banco “que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución”, y, en especial, de que “la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado” y de que “pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa”.

Por todo ello, se concluye que no se supera el control de transparencia, “porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos”.

El recurso de casación se estima, lo que implica la confirmación de la nulidad parcial del contrato y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como concedido en euros. Esta sustitución de la cláusula abusiva por el régimen previsto en el mismo contrato, según el Tribunal Supremo, “es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas”, como ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 —caso Kásler y Káslerné Rábai—).

 

El marco de actuación de las entidades de crédito

Extracto del apartado introductorio del capítulo 5 (“El marco de actuación de las entidades de crédito”) de la obra colectiva Los Mercados Financieros, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, coordinada por Campuzano Laguillo, A.B., Conlledo Lantero, F., y Palomo Zurdo, R.J.

“Para ganarse el corazón y la voluntad ajenos son medios excelentes someterse y fiarse, siempre y cuando se haga libremente, sin verse obligado por la necesidad; de manera que se albergue una confianza íntegra y pura en el medio elegido, y que el cuerpo esté descargado de toda inquietud”, Michel de Montaigne, Ensayos

“The report of my death was an exaggeration”, Mark Twain

Las competencias estatales en materia bancaria van menguando paulatinamente en beneficio de las instituciones europeas e internacionales (aunque estas últimas solo “recomiendan”), y las competencias autonómicas, tras la práctica desaparición de las cajas de ahorros, han quedado vacías de contenido, sin perjuicio de la que retienen en un ámbito de creciente importancia como es el de la protección del consumidor financiero.

Los reales decretos-leyes gubernamentales se emplean en menor medida, pues, al igual que el eje de la política mundial ha pasado del Atlántico al Pacífico, la regulación financiera, en lo que nos afecta, ha dejado de elaborarse en Madrid para serlo, por medio de nuevas fuentes normativas materiales y formales, en centros como Bruselas o Fráncfort del Meno, y la jurisprudencia más vibrante procede no del Tribunal Supremo sino del Tribunal de Justicia de la Unión Europea radicado en Luxemburgo.

Contemplar el pasado más reciente desde el presente supone no encontrar apenas referencias legislativas de enjundia que nos resulten familiares, al margen, qué curioso, de disposiciones como la Ley Cambiaria y del Cheque, por ejemplo, que, con todo en contra, permanece vigente. 

Normas como la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, o el más reciente Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, parecen pertenecer a un tiempo remoto, cuando de esta última, con la crisis financiera ya comenzada, no nos separa ni una década. 

Los mismos conceptos de “legislación” y de “normas de disciplina” han quedado superados y relevados por el mucho más flexible, probablemente impuesto por una cultura anglosajona en fuga, de “regulación”. Rememoramos casi con nostalgia la referencia a la “legislación motorizada” del Derecho Administrativo, que no admite comparación con el actual estado de la regulación financiera, que crece, como la tecnología, a un ritmo literalmente exponencial. 

Por supuesto, las cajas de ahorros, salvo dos pequeñas entidades que han subsistido y que han permanecido fieles al modelo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, parecen piezas de museo aptas para despertar, a lo sumo, el interés de los historiadores de la economía o del derecho. El papel de unas fundaciones bancarias que han dado continuidad a la “mejores” cajas de ahorros y que, en general, verán reducida su participación en las entidades bancarias a un porcentaje de no control, tendrán un papel discreto en el devenir de nuestro sistema financiero.

Aunque desde Europa se considera imprescindible preservar la “biodiversidad” del sistema financiero y se pretende valorizar el modelo bancario que representan las cooperativas de crédito y las cajas de ahorros, por su mayor propensión a dar satisfacción a las demandas de todos los grupos de interés y no solo a las de los accionistas, los bancos, en sentido estricto, han ocupado la zona central del sistema financiero, y, casi sin solución de continuidad, han irrumpido en el panorama financiero unos nuevos agentes, las llamadas entidades “Fintech” (de “Financial Technology”), cuyo rol será relevante pero está aún por precisar.

Si miramos hacia el futuro, nos desconcierta no tanto el nuevo marco regulatorio que determinará la actuación de las entidades de crédito, sino el salto de un tipo de banca que ha prevalecido con escasas variaciones durante los últimos cuatrocientos o quinientos años, hacia otro modelo radicalmente diferente, sustentado en el avance tecnológico y, lo que acaso sea más importante, en el deseo de la clientela de recibir servicios financieros de un modo distinto, sin tener que pasar por la sucursal bancaria, y por oferentes de servicios diversos, de origen no financiero. 

A los que nos tocado vivir esta época de veloz transformación del sistema financiero, desde el local, el regional y el nacional hasta el comunitario y el global, nos invade a veces una sensación de desarraigo y de vértigo, como resultado de estar “entre dos aguas”, a la espera de que este intensísimo y prolongado proceso concluya y de que se alcance un nuevo punto de equilibrio. Es evidente que el ímpetu de esta época de cambio está sirviendo para que se produzca una selección natural de las entidades más aptas, en términos de capitalización, gobierno corporativo e interno, identificación y control del riesgo, gestión y capacidad de adaptación al cambio tecnológico y a los gustos y preferencias de la clientela, para tratar de “engancharse” a la nueva etapa que está a punto de comenzar en lo que atañe a la prestación de los servicios bancarios.  

Sin embargo, el devenir político en Europa y en los Estados Unidos ha marcado la agenda regulatoria, primero, con la confirmación, tras el referéndum el 23 de junio de 2016, de la salida de Reino Unido de la Unión Europea, y, segundo, con el triunfo de Donald Trump en las elecciones presidenciales norteamericanas celebradas el 8 de noviembre de 2016. Esta última circunstancia, especialmente, ha provocado una revisión del impulso globalizador de la primera potencia del planeta, con un retorno a tesis proteccionistas que quiebran la situación establecida tras la Segunda Guerra Mundial. Es más, como veremos, una de las primeras medidas del presidente Trump ha tenido por objeto la normativa del sistema financiero norteamericano. 

En cuanto a la propia regulación, cabe destacar, de un lado, la preocupación por que el nuevo marco regulatorio pueda generar efectos no previstos inicialmente, lo que ha llamado la atención del Consejo de Estabilidad Financiera y de la propia Unión Europea. Asimismo, la Unión Europea ha puesto en marcha a finales de 2016 un proceso de revisión, entre otras normas, de la Directiva y el Reglamento de Requerimientos de Capital, ambos de 2013, para resolver, entre otros desajustes, el de la excesiva carga impuesta a las entidades que no operan internacionalmente y que limitan su actividad a territorios bien demarcados y a actividades poco arriesgadas. La aplicación del principio de proporcionalidad ha generado un debate sobre cómo aliviar a  las entidades medianas y pequeñas de las cargas que, con toda lógica, deben satisfacer las entidades sistémicas mundiales, pero que pueden resultar excesivas para aquellas.

El entrenador del Málaga C.F. descubre los designios del MUS

Es recurrente que desde el Mecanismo Único de Supervisión (MUS) se afirme que en Europa hay muchos bancos, que hay un exceso de competencia y que es necesario que se inicien procesos de consolidación —transfronterizos, de ser posible—.

Sabine Lautenschläger, en el reciente discurso “European banks – The quest for the best business model”, dictado el 7 de noviembre de 2017, ha afirmado lo que sigue: “some national banking markets in Europe are overbanked and therefore overly competitive. So there is a need for consolidation – consolidation which leads to stronger banks with viable business models”. 

Este exceso de competencia provoca que la rentabilidad sea reducida y que sea necesario, además, buscar nuevos modelos de negocio.

Desde algunas instancias de la Unión Europea se afirma, por un lado, que la competencia es buena y que merece ser promovida, pero, desde otras, por otro, que puede resultar perjudicial, como acontece en el ámbito bancario, apostando claramente por el oligopolio.

Quizás las únicas visiones contrapuestas —o aparentemente diferentes— a la del supervisor bancario europeo sean la de Andreas Dombret, del  Deutsche Bundesbank, y la de Míchel, el entrenador del Málaga C.F. Sin duda, es ahora la de este último la que nos interesa.

El Málaga C.F., tras pasar por los años deportivos más gloriosos de su historia, que le llevaron cerca de las semifinales de la “Champions League” en 2013, atraviesa una complicada situación en la actual campaña liguera. En estos momentos, con 11 partidos jugados, ha ganado un encuentro, ha empatado otro y ha perdido nueve. Es el último clasificado de LaLiga Santander con 4 puntos; su rentabilidad, en términos de puntos, no es mayor que la de muchos bancos europeos.

En el diario Sur del 8 de noviembre de 2017 se recogen unas llamativas declaraciones del entrenador del equipo blanquiazul, de las que destacamos su titular: “Necesitamos reducir la plantilla para que haya más competencia”.

Desconocemos si hay algún tipo de vínculo entre el supervisor y el entrenador, pero es posible que este, inconscientemente, nos haya hecho descubrir cuáles son los verdaderos propósitos del Banco Central Europeo en su faceta supervisora: que con un menor número de bancos haya más competencia.

Ahora, con su teoría, debe salvar al equipo de fútbol, pero eso es otra historia, más propia del blog de Juan Francisco García Aranda (Arriba el Trono) que del nuestro.
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Juan Francisco García Aranda ha publicado este "post" en su blog el 13 de noviembre de 2017, más que como respuesta como complemento del mío:

"Respondiendo a @JoseMariaLJ. Más comparaciones entre los bancos y el @MálagaCF"