Tiempos difíciles para las fusiones bancarias transfronterizas

Reseña del artículo “¿Concentraciones bancarias transfronterizas en la Unión Europea?”, López Jiménez, J.Mª. y Torres Casero, J.A. (Estrategia Financiera, nº 350, junio de 2017).

«El Banco Central Europeo sigue enviando el mensaje a las pocas entidades bancarias que han sobrevivido a los últimos años de que es perentorio abrir una nueva ronda de fusiones, aprovechando, en la zona del euro, que la regulación y la supervisión son ahora totalmente comunes.

La presidenta del Mecanismo Único de Supervisión (Nouy, 2016, págs. 19 y 24), ha referido, por ejemplo, que la regulación nacional sigue generando fragmentación, y que, de esta forma, se reducen los potenciales beneficios de la Unión Bancaria y de la supervisión unificada, así como los del mercado único; esto se agrava por un exceso de capacidad de los bancos existentes, un incremento de la competencia y un estrechamiento de los márgenes, por lo que el sector podría aprovechar, se afirma sin ambages, la “consolidación, incluyendo la consolidación transfronteriza”.

Para completar la Unión Bancaria será crucial permitir a los bancos competir internacionalmente como entidades de la eurozona y no solo como “campeones nacionales”; una regulación unificada será el requisito previo para facilitar fusiones transfronterizas, adquisiciones e inversión, reforzando la diversificación, la adecuada gestión del riesgo y la eficiencia (Praet, 2016a).  Sin embargo, las llamadas “opciones y discrecionalidades” nacionales en el marco de la normativa de requerimientos de capital generan diferencias insalvables entre las jurisdicciones, y ni siquiera es sencillo para un grupo bancario operar en varios países de la Unión Europea, pues según cuál sea la ubicación de la matriz y sus filiales variarán los requisitos de capital y liquidez para cada entidad, por ejemplo; solo cuando las fusiones transfronterizas sean efectivas los bancos podrán ajustar sus decisiones estratégicas y sus modelos de negocio (Praet, 2016b). En todo caso, las ventajas derivadas de la integración financiera solo se materializarán si la estabilidad económica prevalece (Praet, 2016c).

Aunque el mensaje oficial de las autoridades europeas, como hemos mostrado, pasa por que se produzcan procesos de concentración bancaria, también se ha lanzado algún otro más contradictorio, en el sentido de que, en línea con lo dicho por Darwin, no es imprescindible ser el más fuerte o el más inteligente para sobrevivir, sino que puede bastar con tener una buena predisposición para la adaptación (Lautenschläger, 2016). Quizás este aviso vaya más encaminado a la competencia del sector bancario con las llamadas entidades “Fintech”, aunque en el horizonte se parece abrir un espacio más para la cooperación que para la confrontación (para más detalle, véase López Jiménez, 2017).

Sí nos resulta discutible que de las fusiones transfronterizas se vayan a derivar ventajas directas para los depositantes y los solicitantes de crédito, que podrían, al menos en teoría, beneficiarse de la oferta de servicios originarios de cualquier punto de la Unión Europea. Realmente, por poner algunos ejemplos, no vemos al pequeño depositante español entregando sus fondos a un banco finés, ni a un sueco solicitando un crédito personal o hipotecario en un banco de la Toscana italiana: “solo una pequeña parte de los préstamos se conceden entre jurisdicciones, y los ahorros raramente se depositan más allá de las propias fronteras” (Lautenschläger, 2016).

Esas ventajas llegarán a medio plazo, pero, más cerca en el tiempo, serán los propietarios de los bancos, sus gestores y los grandes inversores los que podrán sacar partido de las fusiones transfronterizas que se puedan producir.

Las sinergias deben conducir más que a ganar más (algo realmente difícil en estos momentos de tipos tan bajos) a gastar menos, lo que comprende alcanzar economías de escala y la reducción de las redes de negocio, con todo lo que esto último acarrea en términos laborales (esta destrucción de empleo no parece preocupar, como si fuera un justo peaje a pagar por los desafueros de algunos y algunas entidades).

Desde el Mecanismo Único de Supervisión se señala (Nouy, 2016, pág. 24) que los bancos deben reducir costes y depender menos del margen de intereses, abriéndose a la banca digital, los nuevos canales de distribución y nuevas fuentes de ingresos, todo ello sin incurrir en riesgos excesivos. Para Lautenschläger (2016), todos los hombres y mujeres de negocios saben que los beneficios de una firma no dependen de reducir las pérdidas, sino también de contener los costes, y los costes en los que incurren los bancos europeos son relativamente altos: por cada euro que ganan deben gastar 65 céntimos.

Parece que acometer una fusión transfronteriza es cosa sencilla, pero quizás no lo sea tanto. Recordemos las dificultades para acometer procesos de integración dentro de nuestro país en los últimos años, en los que a la aritmética económica y de los negocios se han sumado elementos de tipo político o social, incluso de percepción por parte de los clientes de a quién confían la custodia y la gestión de su dinero e instrumentos financieros de diversa naturaleza».

 

Presentación a "La cesión y titulización del crédito hipotecario" (Wolters Kluwer, junio de 2017)

"La cesión y titulización del crédito hipotecario"

La titulización de créditos (no solo hipotecarios) es una técnica ampliamente utilizada en los mercados financieros más avanzados, sobre todo en el de los Estados Unidos, de donde trae origen.

Se trata de un instrumento que sirve para la obtención de liquidez por las entidades financieras emisoras, mediante la creación de títulos que pueden ser suscritos por los inversores, generalmente cualificados, pero también para la obtención de esta misma liquidez de los bancos centrales (del Banco Central Europeo, por ejemplo), en la medida en que los títulos, que han de gozar de una elevada calificación crediticia, pueden servir como garantía o colateral.

La titulización de créditos, por tanto, no debería levantar ninguna suspicacia. Al contrario, las autoridades políticas y financieras europeas están intentando revitalizar el mercado de titulizaciones, por su efecto beneficioso, en la medida en que anticipan flujos de liquidez con una percepción diferida en el tiempo, lo que, en una época de recuperación, puede brindar oportunidades para la inversión y, por ello, para el crecimiento de la economía.

Sin embargo, todavía pesa en el recuerdo el papel desempeñado por las titulizaciones hipotecarias en la generación de la burbuja inmobiliaria, sobre todo en los Estados Unidos, y en la posterior crisis financiera y económica global. 

Las entidades que generaron las emisiones se despreocuparon de la solvencia de los prestatarios cuyos créditos fueron titulizados y asumidos por los inversores, quienes, confiando en las calificaciones crediticias, asumieron unos riesgos excesivos. La multiplicación de los efectos perniciosos por el uso generalizado de derivados provocó una situación de caos, acentuada hasta el extremo con la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008. 

Michael Lewis, en «The big short» (2011, p. 101), refleja esta situación adecuadamente, incluso con un toque de humor: «In a rational market, the bonds backed by pools of weaker loans would have been priced lower than the bonds backed by stronger loans. Subprime mortgage bonds all were priced by the ratings bestowed on them by Moody´s. The triple-A tranches all traded at one price, the triple-B tranches all traded at another, even though there were important differences from one triple-B tranche to another. As the bonds were all priced off the Moody´s rating, the most overpriced bonds were the bonds that had been most ineptly rated. And the bonds that had been most ineptly rated were the bonds that Wall Street firms had tricked the rating agencies into rating most ineptly. "I cannot fucking believe this is allowed", said Eisman. "I must have said that one thousand times"».

Todo lo anterior puede quedar alejado, en apariencia, de las inquietudes de los clientes de las entidades bancarias de sistemas bancarios avanzados pero menos complejos, afortunadamente, que el desarrollado por la banca de inversión norteamericana. 

El usuario de servicios financieros español ‒de banca comercial, generalmente‒ ha descubierto en ocasiones en los últimos años, no obstante, que su crédito hipotecario fue cedido por su caja de ahorros o banco a un fondo de titulización, a pesar de lo cual ha seguido manteniendo una relación cotidiana con su sucursal bancaria a la hora de pagar sus cuotas de amortización o incluso de renegociar las condiciones financieras del préstamo. 

En principio, esta situación no es por sí misma reprobable, ya que lo habitual es que la entidad cedente conserve la administración de la cartera hipotecaria cedida, aunque encuestas como la realizada por el Defensor del Pueblo, cuyos resultados se han publicado a comienzos de 2017, muestran que los ciudadanos exigen una mayor transparencia y un mayor conocimiento de las vicisitudes por las que pasa su préstamo hipotecario, como en estas situaciones que estamos describiendo.

Una vez más, parecen no coincidir las preocupaciones de unas entidades financieras que recurren a un instrumento legítimo para obtener liquidez y los de unos ciudadanos, casi todos ellos usuarios de servicios financieros en un país muy bancarizado como es España, que, no sin parte de razón a la vista de la experiencia reciente, desconfían de las entidades financieras, a pesar de que, por definición, todo sistema financiero ha de descansar en la confianza de los clientes en sus entidades, y en el absoluto respeto, más allá de las incidencias que puedan surgir en el día a día, de los primeros por las segundas.

Algo de razón deben tener los clientes de las entidades cuando la regulación en ciernes de la Unión Europea busca como elementos definidores de la nueva normativa sobre titulizaciones la simplicidad, la transparencia y la estandarización.

El objeto de esta obra es, en primer lugar, exponer el marco regulatorio de las titulizaciones, lo que implica la aproximación a la materia desde el punto de vista del sistema financiero. No obstante, esta aparente sofisticación y complejidad que parece ser inherente a los mercados financieros, se apoya, para su efectividad, en mecanismos sencillos tales como la cesión de créditos. Es más, como se comprobará, especialmente en el caso de la venta de créditos litigiosos, se argumenta la posibilidad para el deudor cedido de adquirir el crédito por el precio de la venta mediante el ejercicio del derecho de retracto, es decir, por la pura aplicación de preceptos de nuestro Código Civil. 

Esta primera parte introductoria sirve, por tanto, para definir las titulizaciones y sus funciones económicas, y las líneas maestras de su regulación, que se contienen en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que ha superado la legislación anterior, que databa de 1992.

Una parte sustancial de la primera parte la he escrito yo mismo, aunque he de agradecer a José A. Torres Casero, por su experiencia de primera mano en el sector financiero, en general, y en los mercados de capitales, más en particular, la ayuda prestada para dar el enfoque adecuado a determinadas cuestiones y para la resolución de dudas, en una materia compleja de por sí. Pero, además de este apoyo permanente siempre que se lo he solicitado, José A. ha asumido la redacción de algunas páginas de esta primera parte, que se identifican, como es obvio, expresamente. 

La segunda parte puede que esté más cerca del interés de los abogados en ejercicio. Tras la exposición de lo que son las titulizaciones y las titulizaciones hipotecarias, en la otra mitad de la obra se expone la problemática procesal más destacada, con la aportación de abundantes referencias jurisprudenciales, de la mano de un Letrado de la Administración de Justicia como es José María Casasola, que ya acumula, en plena madurez vital y profesional, un saber más que considerable en el tratamiento de cuestiones, entre otras, de naturaleza financiera. 

Como en otras obras precedentes, nuestro propósito es tratar de explicar los entresijos, que puede que en el fondo no sean tan complejos, de un sistema financiero que se debe caracterizar por la transparencia y por estar al servicio de la ciudadanía. 

Expresamente quiero dar las gracias a José María Casasola y a José A. Torres por su colaboración, y, una vez más, a Wolters Kluwer por la confianza depositada en mí para pilotar un proyecto tan arriesgado, acaso más que los mercados financieros, como es el de pergeñar, desarrollar y publicar un libro.

Modelos de estrategia empresarial, por Planellas y Muni

Planellas, M. y Muni, A. (2016) [2015]: “Las decisiones estratégicas. Los 30 modelos más útiles”, Penguin Random House Grupo Editorial, S.A.U., 3ª ed., Barcelona

“Con frecuencia, la simplicidad puede ser la mayor sofisticación”.

Modelo 12: Modelo de Uppsala. Las etapas de la internacionalización (Johanson, J. y Vahlne, J.E.)

“El modelo de Uppsala es una herramienta para acompañar a las empresas en su proceso de internacionalización. Este modelo se extrajo de la investigación sobre el camino de internacionalización de cuatro empresas suecas y posteriormente ha sido contrastado en diversos estudios, principalmente con muestras de empresas pequeñas y medianas.

Las dos variables sobre las que se despliegan las etapas son las siguientes: el nivel de conocimiento del nuevo mercado y el compromiso de la empresa.

Las cuatro etapas secuenciales son: actividades de exportación irregular, exportaciones a través de un representante independiente, establecimiento de una subsidiaria de ventas, establecimiento de una subsidiaria de fabricación.

Este modelo entiende el proceso de internacionalización como algo gradual e incremental, donde cada etapa o nivel lleva al siguiente, como consecuencia de la acumulación de conocimiento y compromiso con la expansión internacional”.

Modelo 13: Taxonomía de las alianzas. Cooperar a través de las alianzas (Strategor —Escuela de Hautes Études Commerciales de París)

“Las alianzas estratégicas son asociaciones entre empresas, competidoras o potencialmente competidoras, que prefieren llevar a cabo una actividad mediante la cooperación, y pueden ser de tres tipos.

Las alianzas de integración conjunta asocian empresas para obtener economías de escala sobre un componente o una fase del proceso de producción. Estos elementos comunes se incorporan al producto que lleva la marca de cada empresa y que compiten en el mercado.

Las alianzas de adición asocian empresas que desarrollan, producen y comercializan un producto común. Contrariamente a las alianzas complementarias, las empresas son similares y el objetivo perseguido es de tamaño.

Las alianzas complementarias unen empresas cuyas capacidades son de naturaleza diferentes. Por ejemplo, una de las empresas ha desarrollado un producto cuya comercialización se lleva a cabo mediante la red de distribución de la otra”.

Modelo 16: Estrategia del océano azul. Creando nuevos mercados (Mauborgne, R. y Chan Kim, W.)

“El objetivo que persigue esta estrategia no es obtener mejores resultados que los competidores en el sector actual, sino crear un nuevo espacio de mercado o un océano azul, que convierta en irrelevante a los competidores actuales. La estrategia ha de estar orientada hacia la innovación de valor, hacia crear nuevos sectores a través de cambios en las características de la demanda y los productos. No hay que seguir luchando en océanos teñidos de rojo por la lucha feroz entre los competidores, hay que esforzarse en descubrir nuevos océanos azules, nuevos espacios donde competir. […]”.

Modelo 19. Innovaciones disruptivas. Cómo las empresas pueden innovar (Christensen, C.)

“Según Christensen, todas las empresas tratan de innovar, algunas lo hacen de manera incremental y otras de manera disruptiva.

La innovación incremental ofrece mejoras continuadas del producto o servicio. Las empresas líderes en un sector son las que generalmente desarrollan esta estrategia, con el objeto de satisfacer a los segmentos de clientes más exigentes que tienen a pagar por los productos más sofisticados.

La innovación disruptiva interrumpe o redefine la trayectoria de un producto o servicio. Las empresas que quieren entrar en un sector aplican esta estrategia; normalmente el producto innovador no tiene las mismas prestaciones y sólo satisface a clientes de un segmento reducido.

Pero las innovaciones disruptivas pueden incorporar mejoras en el funcionamiento de sus productos o servicios y, de una manera progresiva, desplazarán los productos o servicios de las empresas líderes en el sector”.

Modelo 20: Innovación abierta. Cómo innovar junto con otros (Chesbrough, H.)

“Las investigaciones de Chesbrough sugieren que el modo en que innovamos, cómo generamos nuevas ideas y las llevamos al mercado, está experimentando un cambio fundamental, pasando por un modelo de innovación cerrada dentro de la empresa a un modelo de innovación abierta.

El modelo tradicional de innovación cerrada es un proceso donde con la tecnología de la empresas se generan proyectos de innovación que progresivamente se van seleccionando —van pasando por una especie de embudo— para que finalmente se apueste por unos pocos que son desarrollados y se conviertan en los nuevos productos o servicios que llegan al mercado.

El modelo de innovación abierta aprovecha también las tecnologías desarrolladas externamente y durante el proceso de innovación también está abierto —como un embudo agujereado— a licenciar los proyectos abandonados o incorporar nuevos desarrollos”.

Modelo 21: Modelo de difusión de la tecnología. El ciclo de los productos (Rogers, E.)

“La difusión es el proceso de comunicación que sigue una idea, un producto o una nueva tecnología para ser adoptado por un mercado y tiene una estrecha relación con las decisiones y la psicología de los individuos. Según Rogers, el proceso de difusión de una tecnología sigue la forma de una curva donde las personas adoptan las innovaciones en diferentes momentos y con ratios diversos. Después de diferentes estudios sobre educación, medicina o mercadotecnia, encuentran similitudes que permiten distinguir entre cinco perfiles de comportamientos distintos:

Los innovadores, el 2,5% inicial y son los tecnólogos.

Los primeros seguidores, son el 13,5% y se consideran visionarios.

La mayoría temprana, el siguiente 34% son los pragmáticos.

La mayoría tardía, represente el 34% y son conservadores.

Los rezagados, el último 16% y son escépticos”.

Modelo 26: Ventajas transitorias. Las olas de la estrategia (McGrath, R.G.)

“Para Rita Gunther McGrath, las empresas han de aprender a lanzar nuevas iniciativas estratégicas, una y otra vez, hasta gestionar un portafolio de ventajas transitorias, que nacen y desaparecen.

El ciclo se inicia con el proceso de lanzamiento, identificando una oportunidad y movilizando los recursos. La siguiente fase es la subida de la rampa, donde la idea de negocio crece y adquiere escala. Después, si la empresa ha tenido éxito, empieza el periodo de explotación, cuando se intenta capturar y repartir beneficios.

A menudo, si la ventaja es muy exitosa la competencia reacciona, y se ha de reconfigurar para mantenerla fresca y diferente. En algunas ocasiones esta ventaja se ha reducido o eliminado, con lo que la empresa inicia el proceso de desconexión, redirigiéndose los recursos hacia la búsqueda de una nueva ola de ventaja transitoria”.

Modelo 28: Estrategias deliberadas y emergentes. Moldeando la estrategia (Mintzberg, H.)

“Henry Mintzberg quiso investigar cómo se llevan realmente a la práctica las estrategias y descubrió la diferencia entre la estrategia inicialmente planificada y la que se termina realizando.

La estrategia deseada es la que se planifica y decide pero en el proceso de llevarse a la práctica hay una parte que no se puede realizar, se abandona o no se revisa.

Por otro lado, aparece una estrategia emergente fruto de nuevas oportunidades que surgen como consecuencia de cambios en el entorno o de procesos internos.

La estrategia realizada finalmente es la confluencia de dos trayectorias diferentes: la estrategia deliberada y la estrategia emergente.

Desde esta perspectiva la estrategia no es sólo la planificación sino un proceso más amplio de aprendizaje que lleva a la realización, una mezcla de los deseos y emergencias que configuran el cambio”.

La "lista Falciani" en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, ha dictado la trascendente sentencia nº 116/2017, 23 de febrero, que confirma la validez de la “lista Falciani” como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en los procedimientos judiciales penales iniciados en España en relación con los incluidos en la misma.

Según se desprende de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en la causa, la denominada “lista Falciani” “fue puesta a disposición de las autoridades fiscales [en algún pasaje de la sentencia se alude, erróneamente, a las autoridades financieras —véase el párrafo posterior—] españolas al haber sido aprehendida en el registro practicado en el domicilio de Belarmino [Falciani], llevado a cabo a instancias de la Fiscalía de Niza, a raíz de una solicitud de cooperación internacional cursada por las autoridades suizas, que acusaban a aquél de un delito contra el secreto bancario [no tipificado como tal en España]. Belarmino [Falciani] prestaba sus servicios como informático en la sucursal suiza de HSBC y con violación del deber de sigilo que le incumbía aprovechó el acceso a esos documentos para, mediante el oportuno cruce de datos, dibujar el perfil de contribuyentes —entre ellos el acusado— que habían ocultado sus ganancias al fisco”.

“El hecho probado da cuenta de que las autoridades fiscales francesas, a petición de la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT), hicieron entrega mediante un encuentro personal entre el Agregado Fiscal de la Embajada de la República Francesa en España y la autoridad financiera española, de un CD en el que se contenía una gran cantidad de archivos referidos a personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores, en la entidad bancaria HSBC Private Bank, con sede en Ginebra. Esos archivos aparecían estructurados en tres listados nominativos. El primero de ellos contenía información sobre personas físicas que eran identificadas por su nombre, fecha de nacimiento, profesión y nacionalidad. El segundo identificaba a personas jurídicas por su nombre, nacionalidad y tipo de sociedad, la mayoría de ellas constituidas en paraísos fiscales. El tercer listado integraba ambos tipos de personas y contenía, además de datos personales, el patrimonio constatado en diciembre de 2005 y en el mismo mes del año siguiente”.

La Sala se pronuncia sobre el caso concreto de un ciudadano acusado y condenado por delito contra la Hacienda Pública, pero esta doctrina se podrá proyectar sobre otros casos similares en relación con personas incluidas en la lista.

La mayor tensión dirimida en esta sentencia se produce entre la prueba obtenida ilícitamente  y su eventual validez en juicio. Hay que recordar que el artículo 11, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) recoge la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado (“the fruit of the poisonous tree doctrine”): “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. 

Es natural, como admite reiteradamente el Tribunal Supremo, que “la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio”.

Precisamente, la defensa del acusado centró sus esfuerzos argumentales en “demostrar que la presente causa tiene su origen en un acto ilícito, a saber, el apoderamiento de unos archivos en los que se contiene una ingente información bancaria sobre titulares de fondos gestionados por la entidad suiza HSBC. […] La consideración del acto de apoderamiento de los ficheros informáticos de los que dispuso Belarmino [Falciani] como un acto ejecutado con vulneración del derecho a la intimidad de esos titulares lleva al recurrente a reivindicar un radical efecto contaminante sobre el resto de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo”.

Lo cierto es que la conducta del acusado, como se recoge en la sentencia, es repugnante e indignante desde el punto de vista social, especialmente en unos años tan duros para el conjunto de los ciudadanos como los recientemente vividos:

“Darío, con domicilio fiscal en Alcobendas (Madrid) y Santa Brígida (Gran Canaria). Hasta el año 2000 había ejercido su profesión de ingeniero industrial, pasando con posterioridad a la situación de jubilación. El acusado había presentado la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al año 2005 conjuntamente con su esposa —contra la que no se dirige el procedimiento— declarando unos ingresos de 15.054,89 euros, con una cantidad a ingresar a la Hacienda Pública de 722,28 euros. En el año 2.006 declaró unos ingresos en tributación individual de 41.297,54 euros y abonó en concepto de IRPF la cantidad de 3.460,20 euros a plazos. Ambas cantidades fueron ingresadas en el Tesoro a plazos.

Darío —que nunca utilizaba tarjetas de crédito— disponía de 6 cuentas en HSBC y como tal era titular de diversos activos: bonos, obligaciones convertibles, depósitos fiduciarios, fondos en acciones, activos líquidos, fondos de inversiones, acciones preferentes, valores y productos estructurados. El importe económico de tales activos se expresaba en las siguientes cantidades: a) saldo a 31 diciembre 2.005: 5.802.137,96 dólares USA (4.918.316,49 euros); b) saldo a 31 diciembre 2.006: 6.950.482,05 dólares USA (5.277.511,05 euros). 

El acusado nunca declaró a la Hacienda española esas cantidades, ni la posesión de esas cuentas con sus respectivos fondos y activos. Nunca pagó impuestos por ellas. Tampoco tributó en Suiza”.

El Tribunal Supremo expone, antes de pronunciarse, la doctrina jurisprudencial emanada en otras jurisdicciones, como la belga, la francesa, la italiana, la alemana o la norteamericana, incluso por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Inicialmente se expone lo que puede parecer más razonable:

“El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez. En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ”.

Sin embargo, “ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. […] La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril; 569/2013, 26 de junio; 1066/2009, 4 de noviembre, entre las más recientes)”.

Por todo ello, la balanza se inclina hacia el lado contrario: “El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal”.

“Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico [al parecer, Falciani, según las autoridades suizas, pretendía “convertir en dinero estas informaciones ofreciéndoselas a bancos o servicios estatales interesados”] o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego”.

“No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos. Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio”.

“No existe, pues, dato indiciario alguno que explique la obtención de esos ficheros como el resultado de una colaboración —ad hoc o sobrevenida— de Belarmino [Falciani] con servicios policiales, españoles o extranjeros. Tampoco hay dato alguno que fundamente la hipótesis de que, una vez ofrecida esa información, los servicios fiscales españoles se hicieran con ella en virtud de un pacto con el infractor. No hay constancia, ni en el hecho probado de la sentencia recurrida —que omite cualquier alusión al respecto— ni en la demanda de extradición cursada por las autoridades suizas cuando Belarmino [Falciani] fue identificado en España. 

En consecuencia, los ficheros bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No estaban afectados por la regla de exclusión. Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles. La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Belarmino [Falciani], que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso. La incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna —ni directa ni remota— con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales”.