El control societario en los grupos de sociedades

Es posible que los grupos de sociedades se contemplen, en general, con cierto recelo, lo que puede obedecer al papel desarrollado por los grandes grupos —los internacionales—, que son los que verdaderamente aprovechan toda la potencialidad del fenómeno globalizador.

Sin embargo, esta forma de organización empresarial es inherente a nuestras sofisticadas sociedades industriales. Dentro de la libertad general de empresa, el empresario puede optar por esta estructura para mejorar su actividad productiva y para limitar los riesgos inescindibles de su actividad. 

Se da la paradoja de que no existe en nuestro país un marco legal y conceptual bien delimitado, sino que, al contrario, cada parcela del Derecho ha debido improvisar criterios para dar respuesta concreta a asuntos que no admiten demora en los diversos órdenes: el societario, el tributario, el laboral…

En todo caso, se ha de reconocer la preeminencia de la normativa mercantil y contable, contenida en sus aspectos básicos, especialmente, en el Código de Comercio, que parece ejercer una atracción conceptual sobre el resto de sectores del Ordenamiento Jurídico, cada uno de los cuales ha asumido, eliminado, modificado o añadido lo que le ha convenido de dicha regulación conforme a sus propios principios informadores y fines. 

Esta obra, teniendo en cuenta todo lo anterior y con un enfoque multidisciplinar y eminentemente práctico, procura dar una respuesta totalizadora al fenómeno de los grupos de sociedades, partiendo desde lo más global —el análisis de las multinacionales y los grupos internacionales— para llegar hasta los aspectos del día a día de quienes se enfrentan con la problemática derivada de los grupos en los ámbitos societario-mercantil, concursal, contable y tributario, laboral y penal. La obra se cierra con una adenda —que tiene por objeto el análisis jurisprudencial societario-mercantil— y con diversos formularios procesales.

“Los Buddenbrook. Decadencia de una familia”, de Thomas Mann

Edward Gibbon mostró en “Historia de la decadencia y caída del Imperio Romano” el proceso de creación, desarrollo, apogeo y paulatino derrumbe de la maquinaria casi perfecta que encarnó Roma. La Ciudad Eterna contenía las semillas de su propia destrucción, y Gibbon pasó pronto de celebrar los triunfos a escribir la crónica de los desastres.

En el análisis de las entidades políticas, acaso sea esta la obra que más notoriedad ha alcanzado y ha permitido extrapolar sus argumentos a otras formas de organización social más cercanas a nuestra época, generando un llamativo apetito por la decadencia de las instituciones bien asentado en Occidente.

Este proceso de decadencia y caída afecta, por evidentes causas biológicas, a las personas, pero también a las instituciones de toda índole, políticas o no, de las que las colectividades humanas se dotan para superar el transcurso del tiempo y tratar, de algún modo, de superar sus propias limitaciones. 

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El sistema financiero y su histórica y estrecha relación con el arte y la cultura

“Ah, Jesus. I wish you could see this. Light ́s coming up. I ́ve never seen a painting that captures the beauty of the ocean at a moment like this”.

“This painting here. I bought it ten years ago for  60.000 dollars. I could sell it today for 600.000”. 

(Gordon Gekko en “Wall Street” - Oliver Stone,  1987-)

Sin necesidad de remontarnos a antecedentes más remotos, es constatable a simple vista la relación existente entre la banca que se formó a finales de la Edad Media y el comienzo del Renacimiento, en la que se inspira el sistema financiero actual, y el arte y la cultura, en todas sus manifestaciones.

La relación del mundo de las finanzas, más en general, con el arte y la cultura se ha mantenido e intensificado a lo largo del tiempo hasta nuestros días, como muestran algunos edificios singulares en los que las entidades financieras desarrollan su actividad, o que, simplemente, son de su propiedad, o las colecciones artísticas que estas instituciones exponen al público con carácter permanente o transitorio.

La mención conjunta a la banca y al Renacimiento, nos obliga, en primer lugar, a posar nuestra mirada en la Italia renacentista, en la Toscana. Precisamente, el banco en funcionamiento más antiguo del mundo es Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., que trae origen del Monte de Piedad Siena, creado en 1472.

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“Keynes vs. Hayek. El choque que definió la economía moderna”

Esta obra de Nicholas Wapshott ofrece mucho más de lo que su título muestra. Por ella desfilan, aparte de Keynes y Hayek, multitud de personalidades del mundo político, económico y social de los últimos 100 años: Marshall, Mises, Pigou, Bertrand Russell, Virginia Wolf, Gramsci, Churchill, Mussolini, Hitler, Chamberlain, Beveridge, Samuelson, Galbraith, Roosevelt, Kuznets, Tobin, Schumpeter, Kaldor, Orwell, Friedman, Kennedy, Nixon, Volcker, Greenspan, Reagan, Thatcher, Fukuyama, Bernanke, Bush, Clinton…

Cuando, leída algo más de la mitad obra, se da cuenta del fallecimiento de Keynes recién concluida la Segunda Guerra Mundial, en 1946, parece que queda poco por contar (Hayek moriría bastantes años más tarde en 1992).

Sin embargo, a pesar de su relativamente temprano fallecimiento, la obra de Keynes no dejó de crecer durante los 30 años posteriores a 1945, e incluso hasta nuestros días se ha mantenido un intenso y a veces enconado debate entre las posiciones doctrinales y políticas de ambos economistas. 

Mientras que el cautivador y gran comunicador Keynes encarnó el perfil del economista del pueblo desde la publicación de “Las consecuencias económicas de la paz”, a pesar de su marcado perfil intelectual e incluso esnob (formó parte del llamado “Grupo de Bloomsbury”), Hayek tendió a caer mucho peor que su contrincante, posiblemente por su origen austriaco, por sus dificultades en el manejo del inglés —que no era su lengua materna— y por su marcado perfil teórico y dogmático (“la postura de Hayek estaba basada en la absoluta certeza de que tenía razón en todo”).

La obra de Wapshott comienza con la extraña pareja formada por ambos economistas en 1942 en la azotea del “King´s College” de Cambridge, institución de Keynes, donde pasaron muchas noches juntos, a solas, para tratar de minimizar los daños causados por las bombas incendiarias lanzadas por los alemanes.

Quince años antes, en 1927, Hayek, el joven economista de Viena, escribió a Keynes para pedirle una obra escrita por Edgeworth 50 años antes (“Psicología matemática”). Keynes ya era por entonces una especie de héroe, como confesó Hayek, para los centroeuropeos, por haber sido el único que advirtió de las nefastas consecuencias a las que iba a conducir, si no se le ponía remedio, la presión ejercida sobre Alemania tras el fin de la Primera Guerra Mundial. 

El joven Hayek, como el resto de los autores de la “Escuela Austríaca”, estaba especialmente preocupado por los precios, especialmente por el coste de oportunidad, y por el dinero. De hecho, en una de las primeras conferencias dictadas en Inglaterra llegó a afirmar lo siguiente: “En este sentido […] no hay necesidad de dinero —la cantidad de dinero que existe no tiene ningún tipo de influencia sobre el bienestar de la humanidad— y por lo tanto, el dinero no tiene un valor objetivo, en el sentido en el que hablamos del valor objetivo de los bienes. Lo que nos interesa saber es únicamente cómo se ve afectado por el dinero el valor relativo que atribuimos a los bienes, ya sea como fuente de ingresos o como medios para satisfacer deseos”.

Sin embargo, al estudiar la deuda de la guerra entre Austria y otros países comenzó a trabajar en un área temática cercana a la de Keynes. Como refiere Wapshott, ya entonces “un crédito de la Liga de Naciones a Austria estaba condicionado a los recortes de gasto público, incluida la abolición de setenta mil puestos de trabajo del gobierno y el fin de los subsidios de alimentos”. 

El enfrentamiento entre Keynes y Hayek tendría como base las ideas de este adquiridas de Mises: el socialismo, al ignorar los precios de mercado, privaba a los individuos de su contribución singular a la sociedad; la planificación central priva a los individuos de una libertad fundamental. 

En cambio, Keynes, influido por Marshall, consideraba que era necesario impulsar la demanda con la obra pública, partiendo de la premisa de que antes o después la economía llegaría a un estado de equilibrio y pleno empleo, y de que así se mejoraría la confianza empresarial, en un contexto como el que vivió de crisis económica y altas tasas de desempleo. Obviamente, esto generaría la oposición del Tesoro: “La función del canciller del Tesoro Público, a mi modo de ver, es resistir las demandas de gasto de sus colegas y, cuando no pueda resistirse, limitarse a concederles el mínimo nivel de aceptación” (Philip Snowden, Ministro de Hacienda británico a la sazón).

En cualquier caso, Keynes, que fue siempre miembro del partido liberal, creía en un término medio entre el capitalismo y el socialismo, entre el conservadurismo y la socialdemocracia: “por lo que a mí respecta, creo que el capitalismo, bien manejado, puede ser más eficiente para conseguir los objetivos económicos que cualquier otro sistema alternativo que se pueda considerar”. En Estados Unidos, en una serie de ponencias tras el crac bursátil de 1929, certificó que “Obviamente nada puede restaurar el empleo si primero no se restauran los beneficios empresariales. Y nada, en mi opinión, puede restaurar los beneficios empresariales si primero no se restaura el volumen de inversión”.

En 1928 se produjo el primer encuentro personal entre Hayek y Keynes en la “London and Cambridge Economic Service”, fundada cinco años antes por este último. Este encuentro, “equiparable al de Stanley y Livingstone”, habría de marcar una lucha de titanes que se prolongaría en las siguientes décadas más allá de sus respectivos ciclos vitales.

Las primeras escaramuzas se produjeron en torno al “Tratado sobre el dinero” (1930) de Keynes y los ácidos comentarios al mismo de Hayek en la reseña publicada en la revista “Economica”.

En 1936 se publicó la “Teoría General de la ocupación, el interés y el dinero”, la obra cumbre de Keynes, quien “decidió que el nuevo libro que estaba escribiendo no iría dirigido al público en general, ni a los políticos, ni a los civiles que trabajan para el Tesoro, ni a los expertos en finanzas de los bancos, sino a los compañeros de profesión, los economistas. Tras haber sido incapaz de instigar un cambio mediante una ruta más directa, se embarcaba ahora en una larga marcha para perfeccionar sus teorías y conseguir que los economistas hicieran campaña en su nombre. Para tal fin, decidió que tenía que presentar los argumentos de la Teoría General, como el nombre modestamente sugería, de una forma sobria, extensa y lógicamente coherente. Empezó cambiando sus ideas, compartiendo su responsabilidad y aceptando las críticas de los miembros del Circo, y consultando a los colegas cuyo intelecto consideraba que contribuiría a que la Teoría General  fuera totalmente convincente para aquellos que estuvieran dispuestos a ser persuadidos. Tardaría más de cinco años en completar el trabajo”.

Uno de los conceptos nuevos acuñados por Keynes fue el de “multiplicador”: cada libra gastada valía mucho más que una libra, pues una misma unidad monetaria se iba gastando en sucesivas ocasiones mientras hacia su recorrido por el sistema económico.

Con su “Teoría General” es posible que Keynes estuviera tratando de evitar la deriva hacia el precipicio de la humanidad, antecedida, en plena depresión económica, por la elección democrática de Hitler como canciller alemán en 1933, aupado, entre otros factores, por la dureza del Tratado de Versalles y la humillación germana en el período de entreguerras: “Algunos cínicos, que han seguido la discusión, concluyen que salvo una guerra, nada puede acabar con una depresión”; “Hasta el momento la guerra ha sido el único gasto-endeudamiento del gobierno a gran escala que los gobiernos han considerado respetable. En las cuestiones de paz son tímidos, extremadamente prudentes, tibios, poco perseverantes o decididos, viendo el préstamo como una deuda y no como un eslabón en la transformación del exceso de recursos de la comunidad, que de otro modo se desperdiciaría, en activos de capital útiles. Espero que nuestro gobierno demuestre que este país puede ser enérgico incluso en cuestiones de paz”.

Para Hayek, el ascenso del nazismo y del corporativismo le permitió apreciar que el rechazo del libre mercado podía llevar al totalitarismo; socialismo y nazismo no eran diametralmente opuestos, argumentó, sino que eran prácticamente idénticos por lo que hacía referencia a la eliminación del libre mercado, reduciendo así las libertades esenciales para una sociedad libre. Fue entonces cuando Hayek confesó sentirse británico, a la vista de los acontecimientos de Europa. 

Este fue el caldo de cultivo de “Camino de servidumbre” (1944), en la que al natural perfil gris de Hayek se sumó la época más que sombría en la que esta obra fue pergeñada, escrita y publicada, con la sangre corriendo a raudales por Europa y buena parte del mundo, en un enfrentamiento a vida o muerte entre varios sistemas totalitarios, en el que la dosis de equilibrio era puesta por los Estados Unidos y algunos de sus aliados, como los británicos. Ya hemos comentado el interés prestado por la escuela austríaca a los precios, que reflejan lo que está ocurriendo en el mercado, aunque en este libro se destacó por Hayek que nadie, ni siquiera un “dictador omnisciente”, conoce la mente, los deseos y las expectativas de todos los que integran una economía.

Apunta Wapshott que Hayek “mantenía que era imposible conocer o medir el peso total de las innumerables decisiones económicas individuales tomadas por el inmenso número de individuos que integraban la economía, pero que sus intenciones se reflejaban en la fluctuación continuada de los precios. El precio de un objeto era el punto en el que al menos dos individuos estaban de acuerdo”.

En “Camino de servdumbre” Hayek llega a aceptar que una cierta planificación puede servir para resolver el desempleo crónico y no llevar a la opresión. La intervención pública tendría como límites la libre competencia y la libertad de empresa.

Curiosamente, George Orwell, el autor de “1984” y “Rebelión en la granja”, realizó una crítica bastante negativa de esta obra de Hayek.

En 1946 se produjo el fallecimiento de Keynes, a los 62 años. Hayek lamentó su pérdida, y manifestó que entoces era él, probablemente, el economista vivo más famoso. 

Años más tarde Hayek escribiría “Los fundamentos de la libertad” (1960), para tratar de justificar que el estado de derecho es la mejor opción para la salvaguarda de las libertades individuales y del mercado: “probablemente nada ha contribuido tanto a la prosperidad de Occidente como la seguridad relativa de la ley”.

En 1965, unos veinte años después de su muerte, Keynes fue elegido por la revista “Time” hombre del año, pues sus teorías se estaban realizando plenamente en el “mundo libre”. Los años sesenta sirvieron para que el trabajador medio se acomodara, pudiera acceder a la vivienda en propiedad, a la televisión, a realizar viajes en avión o al segundo vehículo. Fue justo entonces cuando se produjo el fin de esta extraordinaria época de crecimiento y de redistribución. Se demostró entonces que era posible la estanflación, es decir, que el desempleo y la inflación aumentaran a la vez (estanflación). En estos años llegó Paul Volcker a la Reserva Federal para elevar los tipos de interés y sofocar una demanda que, supuestamente, era el origen de la inflación.

Una figura que impulsó el legado de Hayek, a pesar de su originaria filiación keynesiana, fue Milton Friedman, quien consideró que la estanflación representaba el fin del keynesianismo. Para Friedman, una economía en crisis no necesitaba más demanda sino una adecuada oferta de dinero. Su credo se reflejó en “Capitalismo y libertad” (1962).

A su vez, la doctrina de Hayek y Friedman fue impulsada en los Estados Unidos por Ronald Reagan, que, sin ser un intelectual, sí era conocedor de la obra de Von Mises o Hayek, y fue capaz de hacer llegar al público general, gracias a su condición de gran comunicador, este conocimiento. En el Reino Unido fue Margaret Thatcher la que recogió el testigo de ambos, que fueron asiduos de Downing Street, y aplicó sus argumentos a la realidad social y política británica.

En 1974 Hayek recibió conjuntamente con Gunnar Myrdal el Premio Nobel de Economía. Friedman recibió este mismo galardón en 1976.

Entre 1978 y 2008 el libre mercado llevó la voz cantante en una buena parte del planeta. Fukuyama declaró que había llegado el “fin de la Historia”. Ben Bernanke, en un homenaje a Alan Greenspan, admitió que la Reserva Federal lo hizo mal en los años veinte del siglo XX, pidiendo disculpas al “Maestro”.

Estos fueron los años de Gordon Gekko (“Wall Street”), quien afirmó que “la codicia es buena” (“greed is good”), o de un Bill Clinton que declaró que “es la economía, estúpido”. Fue precisamente Clinton el que certificó en 1999, con la Ley Gramm-Leach-Bliley, el fin de la separación entre la banca comercial y de inversión trazada en los años del “New Deal”, y el que declinó regular los derivados relacionados con el riesgo de crédito de los bonos y préstamos.

La crisis de las empresas tecnológicas y los ataques del 11-S en 2001 fueron un anticipo de lo que iba a venir en 2007, y de los rescates de de los sistemas financieros de cientos de miles de millones de dólares y euros.

Wapshott cierra la obra con un capítulo titulado “Y el ganador es…”. Thatcher y Reagan se quedaron muy lejos del ideal de Hayek de que el Estado fuera relevado por la empresa privada. Hayek nunca admitió que los países nórdicos eran más civilizados que los que tenían economías de libre mercado, y llegó a ser objeto de mofa al identificar el índice de suicidios en Suecia con el descontento social. Es posible que todo su entramado filosófico no sea más que una utopía, al tipo de las de Platón o Tomás Moro. Los métodos aplicados en Chile en los años setenta, tras el derrocamiento de Allende, tampoco mejoraron la opinión sobre esta escuela de pensamiento.

Por su parte, la teoría de Keynes, tras unos comienzos prometedores, tampoco demostró ser la panacea, generando una enorme deuda pública en una buena parte de los Estados más industrializados, que ha llegado a debilitar los pilares de la Unión Europea.

Observaciones del BCE al «Decreto-Legge n. 237» («tutela del risparmio nel settore creditizio»)

El Gobierno italiano aprobó el 23 de diciembre de 2016 el «Decreto-Legge n. 237», sobre «Disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio». Este Decreto-Ley fue publicado en la «Gazzetta Ufficiale» de la República el mismo día 23 de diciembre, fecha en la que entró en vigor. El Decreto-Ley es de aplicación a toda la banca, pero admite la especial atención que necesita «Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A.».

En 60 días como máximo a contar desde su publicación se debe producir la conversión del Decreto-Ley en ley, con la incorporación de las modificaciones que el Parlamento pueda estimar oportunas.

El Banco Central Europeo (BCE), en su faceta de supervisor bancario europeo, que ejerce con especial intensidad respecto de las llamadas entidades significativas, recibió el 27 de diciembre de 2016, es decir, con el Decreto-Ley ya en vigor, una petición del Ministro Italiano de Economía y Finanzas, para obtener una opinión sobre la norma en cuestión. 

Esta opinión se emitió el 3 de febrero de 2017 [«Opinion of the European Central Bank of 3 February 2017 on liquidity support measures, a precautionary recapitalisation and other urgent provisions for the banking sector» —(CON/2017/01)—].

Nos remitimos al propio texto del «Decreto-Legge» para conocer su contenido en detalle, pero a nosotros nos ha recordado extraordinariamente, salvando las distancias, a nuestros iniciáticos Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros, y Real  Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.

Precisamente, Iñigo de Barrón escribe en El País de hoy sobre el foco de preocupación que generan la banca italiana y la portuguesa, y el Deutsche Bank (sorprendentemente, la presidenta del Mecanismo Único de Supervisión, la Sra. Nouy, en una entrevista en «La Republica» publicada el 30 de enero de 2017, afirmó que el hecho de que una entidad bancaria sea de perfil comercial tradicional y, simultáneamente, de inversión es «una fortaleza», lo que podría encajar bien con que la estrategia de Frankfurt am Main sea «buscar soluciones poco a poco», aunque sean discutibles técnicamente).

Regresamos al Decreto-Ley n. 237 de la República Italiana y a algunas de las observaciones del BCE, que lo primero que afirma en su análisis de fondo es que la institución debe ser consultada, en general, en una fase adecuada del proceso legislativo, y no con la disposición normativa ya aprobada. No es suficiente con el que el Decreto-Ley pueda ser enmendado en el Parlamento, hipotéticamente, con las observaciones del supervisor, pues este afirma tajantemente que «el BCE debería ser consultado antes de la adopción de un Decreto-Ley por el Gobierno». Asimismo, debería serlo cuando el Ministro italiano competente, conforme a la delegación prevista en el Decreto-Ley, adopte las disposiciones de desarrollo o ejecución.

Como es obvio, el BCE confirma que toda disposición nacional que persiga el apoyo público al sector bancario necesita cumplir absolutamente con el Derecho de la Unión Europea, incluida la regulación del Mecanismo Único de Resolución y la de ayudas de Estado a la banca.

El BCE es contundente al considerar que su papel en los procesos de apoyo al sector bancario no derivan del Derecho nacional, sino que tienen su origen en la normativa europea: «En principio, la ley nacional no puede por sí misma, sin el adecuado soporte del Derecho de la Unión Europea, transferir responsabilidades a una institución de la Unión como es el BCE». Algunas de las tareas encomendadas al BCE por el Decreto-Ley se cumplirían por la institución europea, por tanto, voluntariamente y a su discreción, con apoyo en el principio de «cooperación leal» entre instituciones europeas y nacionales, pero no por la competencia material del Estado miembro en cuestión. 

En cuanto a los esquemas de garantía de las responsabilidades de las entidades bancarias otorgados por las autoridades nacionales, en general, el BCE recuerda lo siguiente: (i) el objetivo debe ser encauzar los problemas de liquidez de bancos solventes mejorando los mecanismos del mercado de deuda de vencimientos a largo plazo; (ii) se debe garantizar el «level playing field» y evitar las distorsiones del mercado; (iii) se debe asegurar la consistencia de la gestión de la liquidez del Eurosistema. A la vista de todo ello, se enfatiza que «de ningún modo» se debe afectar la conducta y la ejecución de la política monetaria de la Eurozona.

Estos mecanismos son acordes con el Derecho de la Unión, pero se ha de prestar especial atención a ciertos requisitos para que no se vulnere el art. 123 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, lo que se recuerda a las autoridades italianas.

Sobre la situación del sistema financiero de nuestro país vecino escribimos hace algunos meses este artículo en ¿Hay Derecho?: «Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria» (28 de julio de 2016).