Prólogo
Han
transcurrido algo menos de 20 años desde mi paso por los cursos de cuarto y
quinto de la Licenciatura de Derecho, en la Facultad de Derecho de Málaga. En
ambos cursos, a través de las asignaturas de Derecho Mercantil y Derecho
Procesal, tuve el primer contacto, ese que nunca se olvida, con la quiebra y la
suspensión de pagos. Lamentablemente, la sobrecarga lectiva provocó que no se
pudiera profundizar en exceso en estas cruciales instituciones cuyo adecuado
funcionamiento es imprescindible en todo sistema de convivencia avanzado.
Pero
lo que más me maravilló fue conocer la existencia de un libro publicado en 1646 —que nunca llegué a
abrir ni entonces ni con posterioridad—, de la autoría de Francisco Salgado de
Somoza, titulado «Labyrinthus creditorum concurrentium». Ahí tenemos, a
mediados del siglo XVII, una primera relación, acaso espuria, entre el
laberinto y la simultánea concurrencia de los acreedores de un deudor…
Una
década después, con una Ley Concursal de 2003 recién publicada, tuve alguna
aproximación profesional puntual al concurso de acreedores, y me pareció que la
identificación de las situaciones de crisis comercial o empresarial con un
laberinto era un tópico que, como casi todos, merecía ser desterrado, dada la
calidad técnica de nuestra nueva legislación y el entorno de crecimiento
económico que se vivía en esos años, en los que las empresas de toda índole se
creaban y no dejaban de crecer, con apenas bajas ligadas al fracaso.
Otros
diez años más tarde, hoy día, cuando mi contacto con esta parcela del Derecho
es más que testimonial, he perdido la cuenta de la retahíla de leyes y reales
decretos-leyes que han modificado la originaria Ley Concursal de 2003, desfigurándola
por completo. Tengo más o menos asumido, y no deja de ser una impresión subjetiva,
que algo no funciona bien en nuestro sistema concursal, pues el proceso de
innovación capitalista y empresarial que Joseph Schumpeter describió como de
«destrucción creativa» es en nuestro país, únicamente, de «destrucción» (como
se sabe, gran parte de los concursos finaliza con la liquidación de la
empresa).
Separada
la insolvencia de la iliquidez, confirmado que a veces se gana y a veces se
pierde, y que la regulación jamás podrá neutralizar el riesgo inherente a los
negocios, es intolerable, por el desperdicio de capital financiero, social,
económico y humano, que el tejido empresarial quede devastado sin distinción en
cada situación de crisis.
Por
lo tanto, si, como he reconocido, no soy especialista en Derecho Concursal,
¿qué me trae a prologar este libro? Fundamentalmente, dos razones, que cito por
orden de importancia.
La
primera, que José María Casasola, el autor, es mi amigo. Son pocas las personas
con las que mantengo un continuado contacto personal, familiar, académico y
profesional desde hace más de veinte años, y José María es una de ellas.
Nos
conocimos, no sabría precisar ahora el instante exacto, en nuestra época de
estudiantes universitarios de Derecho (hoy día seguimos siendo estudiantes de
Derecho: de esa condición no nos hemos desprendido, afortunadamente),
compartiendo ya entonces mucho más que la pasión por lo jurídico.
Estaba
claro que José María iba a ser un opositor de éxito, y bien pronto se convirtió
en Secretario Judicial (todavía no me he habituado a la nueva denominación de
«Letrado de la Administración de Justicia» para referirme a José María y a
otros compañeros de vocación y profesión como él).
Es
frecuente que algún colega, conocedor de esta cercanía, me comente lo bien
tratado que ha sido por José María ante consultas de tipo procesal o sustantivo
relacionadas con los asuntos de su Juzgado. Me consta que trata por igual a
todo justiciable, sea amigo de sus amigos o no lo sea, lo que le ennoblece,
porque es un verdadero servidor público, lo lleva en el ADN.
En
mi caso, tras una breve incursión fallida en el mundo de los opositores, me
incorporé como empleado a una caja de ahorros andaluza, hoy día transformada,
por los avatares de la crisis financiera, en entidad bancaria supervisada por
el Banco Central Europeo, en la que sigo prestando mis servicios. Y esta es la
segunda razón, mi experiencia en el sector financiero, la que justifica que
tenga el privilegio de prologar esta obra.
El
sistema financiero de finales del primer cuarto del siglo XXI no tiene nada que
ver con el sistema bancario tradicional que ha imperado desde hace cuatro o
cinco centurias, inspirado en la captación de depósitos, la concesión de
crédito y la canalización de buena parte de los pagos, en estrecha colaboración
con los bancos centrales. Este proceso de transformación acelerada ha cambiado
la faz del sistema bancario y la forma en que los clientes, especialmente los
más jóvenes, se relacionan —y se relacionarán— con las instituciones bancarias,
muchas de las cuales no serán financieras (ahí tenemos fenómenos como la denominada
«banca en la sombra» o el surgimiento de «startups» con fuerte componente
tecnológico que ofertan servicios financieros o auxiliares de estos —las
llamadas «Fintech»—).
Pero
el libro de José María Casasola no tiene por objeto la insolvencia de las
entidades bancarias y su sometimiento a procesos concursales, sino los casos en
los que estas entidades concurren al concurso como acreedor o, como
acertadamente se señala en la obra, como socios por la toma de una
participación en el capital social de la concursada, con un evidente riesgo de
subordinación de sus créditos. Reténgase, en lo que concierne a las entidades
bancarias, que tras la crisis de Banco de Madrid en 2015, que provocó la
apertura de un procedimiento concursal, lo habitual será en adelante la
aplicación a estas entidades de procesos de reestructuración y resolución específicos,
dada su complejidad y las funciones esenciales para una economía que
desempeñan. Estos procesos «ad hoc» se establecen en la Ley 11/2015, de 18 de
junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de
servicios de inversión, que prevalecen, en principio, sobre los concursales
(véase, en este sentido, su disposición adicional decimoquinta).
El
libro está bien estructurado: en una primera parte se tratan los aspectos
generales y se analizan los créditos bancarios sin garantía real, mientras que
la segunda se centra en los créditos garantizados con hipoteca y prenda. Unos
útiles formularios complementan la obra.
José
María Casasola muestra el dominio, como es obvio, de la normativa procesal, concursal
y de la jurisprudencia más relevante y reciente, pero, sorprendentemente,
refleja en este libro singularidades de la praxis bancaria, sustantiva y del
foro, que lo normal es que sean únicamente conocidas por los profesionales de
este sector (o por quienes, como él, observan atentamente cuanto acontece a su
alrededor).
Entre
estos aspectos, referimos, por ejemplo, la claridad con la que percibe que el
mayor riesgo para las entidades financieras en términos de inexistencia de
garantías particulares que se sumen a la responsabilidad patrimonial universal
del deudor provoca el pago por este de un mayor interés; cierta habitualidad en
el actual tráfico financiero de créditos y préstamos concertados en moneda
extranjera; la venta de carteras hipotecarias a fondos de inversión o la cesión
de créditos hipotecarios a fondos de titulización de activos; la concesión de
financiación a través de préstamos participativos; el creciente «rechazo» de
las entidades bancarias respecto a la adjudicación de inmuebles y la
proliferación como garantía alternativa «más cómoda» de la prenda de derechos,
acciones, depósitos…
Y
de este conocimiento que no tendría por qué atesorar se desprende su aportación
más valiosa, en beneficio, sobre todo, de quienes no son expertos financieros:
la de anudar a cada situación su correspondiente tratamiento en el seno del
concurso.
Además,
nos ofrece reflexiones sobre el cambio de la planta financiera española, para
ligarlas a las singularidades procesales de la Sociedad de Gestión de Activos
Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb); a los efectos en el
proceso concursal de las fusiones o de la segregación y transmisión en bloque,
a título universal, de todos los activos y pasivos relativos al negocio
financiero de la entidad cedente, etcétera.
No
solo eso, y confieso que esto ya me ha dejado de piedra, José María Casasola apunta,
para establecer una asociación con ciertas instituciones procesales y para un
desarrollo que seguro llegará con el tiempo, a fenómenos como el llamado
«blockchain» o las monedas virtuales («bitcoin»), lo que le convierte en una
«rara avis» en nuestra doctrina procesal y concursal y en un auténtico
visionario. Le animo desde aquí para que siga el desarrollo de estas novedades
tecnológicas que pertenecen más al presente que al mañana, y que, al igual que,
por ejemplo, la negociación de alta frecuencia, llegarán más pronto que tarde a
nuestros tribunales de una forma u otra.
El
autor también dirige consejos a las entidades bancarias acreedoras, como, por
ejemplo, que se aporten las pólizas de crédito, aunque no sea preceptivo
hacerlo, para facilitar la tarea de la administración concursal; cuáles son las
buenas prácticas a observar en la insinuación de sus créditos a la
administración concursal; o que se aseguren ante la declaración del concurso de
si los créditos han sido previamente cedidos o no a terceros, para que sean
estos, en su caso, y no la propia entidad, los que insinúen y defiendan los
créditos.
En
resumen, estoy convencido de que la obra va a resultar de gran utilidad para
los administradores concursales, sean juristas o no, para las asesorías
jurídicas de las entidades bancarias y otras instituciones financieras
relacionadas con ellas (fondos de inversión o fondos de titulización, por
ejemplo), y, en general, para los economistas y juristas que en algún momento
han de pasar por un concurso en el que es más que posible que una de las partes
implicadas sea un banco.
Más
en general, espero que con esta aportación de José María Casasola sea posible para
quienes están encerrados entre sus paredes salir del laberinto del concurso y
de los monstruos que puede que habiten en su interior.
José
María López Jiménez
Abogado
especialista en regulación financiera. Doctor en Derecho
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