Ya está en el mercado,
desde hace algunos días, la segunda edición de nuestro libro “La cláusula suelo
en los préstamos hipotecarios”, que he dirigido y para la que he escrito
algunos capítulos, junto a José Mª Casasola, Catalina Cadenas, Marina Pareja,
José A. Díaz y Antonio Narváez. Ignacio Gomá también ha colaborado con un
apartado sobre el alcance de la, a mi juicio, trascendental intervención
notarial en la contratación bancaria. El libro ha sido editado por Bosch, que
forma parte de la potente multinacional Wolters Kluwer. A todos ellos les doy,
una vez más, las gracias, pues han permitido, cada uno con su aportación, que
este libro haya visto la luz.
La primera edición fue
prologada por el magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
Francisco Arroyo. En esta ocasión, la segunda edición se prologa por otra pluma
de lujo, la de Manuel Conthe, que fue quien impulsó como Director General del
Tesoro y Política Financiera la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia
de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
En posteriores
ediciones de la obra, de mantenerse el tirón de la demanda, me plantearé que el
prólogo pueda servir para que se expresen los otros dos actores clave de este debate,
como son, además de los jueces y el regulador, los consumidores y la banca.
La crisis griega de
julio de 2015 (una más, en una serie que parece inacabable…), nos confirma la
pertinencia del último párrafo de la presentación a la segunda edición de la
obra, que escribí en mayo-junio de 2015: «De esta segunda edición de “La
cláusula suelo en los préstamos hipotecarios” esperamos que sirva para aportar
argumentos que permitan clarificar la controversia suscitada en torno a esta
cláusula, y para la toma de conciencia de que o seremos todos, o no seremos».
Prólogo a la segunda
edición de “La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios”, por Manuel Conthe
Aunque es buena
costumbre empezar un libro por su primera página, en el caso de este
documentado estudio sobre las «cláusulas suelo» y la jurisprudencia nacida de
la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 del que es brillante
coordinador y coautor José María López, recomiendo a los lectores que comiencen
echando un vistazo al gráfico sobre la evolución del Euribor de la página 141.
Su perfil se asemeja al
de una etapa reina del Tour: un
puerto inicial de baja categoría y su descenso (2000-2003), tramos de llaneo en
cotas bajas (2%, 2003-2004), la prolongada subida de un puerto de primera, tras
cuya coronación (Euribor de más del 5%, tras la subida de tipos por el BCE en
el verano de 2008) se inicia un vertiginoso descenso (septiembre de 2008,
quiebra de Lehman Brothers) que, interrumpido por un breve repecho (2010,
cuando se creyó que la salida de la crisis tendría forma de V), concluye en un
largo tramo a nivel del mar (Euribor casi al 0%, su nivel actual).
Hay, sin embargo, una
diferencia crucial: los ciclistas conocen de antemano el perfil de la ruta,
pero el de magnitudes financieras como el Euribor resulta imprevisible,
especialmente cuando surgen en el camino «cisnes negros» (black swans) como la quiebra de Lehman Brothers (2008) o la posterior
crisis de la deuda soberana (2010-2012).
La sentencia del
Tribunal Supremo se pronuncia sobre varios préstamos hipotecarios que,
concertados cuando el Euribor estaba próximo a su cima, incluyeron una
cláusula-suelo a un nivel inferior. Así, si nos limitamos a los préstamos
nuevos, el concertado en octubre de 2007 tuvo un tipo inicial de 6,15% y un
suelo del 3,5%; el de diciembre de 2007, un tipo inicial del 5,17% y un suelo
del 2,85%; el de julio de 2008, un tipo inicial del 6,35% y un suelo del 2,5%;
y el de octubre de 2008, un tipo inicial del 6,35% y un suelo del 4%. La
diferencia entre tipos iniciales y suelos estuvo, pues, entre 2,32 y 4,10
puntos, diferencia no despreciable.
La frustración de los
deudores hipotecarios que pactaron tales cláusulas es comprensible, pues les
impedían beneficiarse plenamente de la inesperada caída del Euribor. Algo
parecido les ocurrió a quienes concertaron permutas financieras de tipos de
interés (swaps) para cubrirse frente
a subidas del Euribor: aunque tales subidas no se produjeron, las permutas les
condenaron a seguir pagando un tipo fijo, a pesar del derrumbe del Euribor.
No es descartable que
algunos de los deudores hipotecarios que las pactaron padecieran un error
esencial sobre tales cláusulas suelo y que, al autorizar la escritura, el
notario no destacara su existencia, como desde febrero de 1994 exigía una Orden
Ministerial conjunta de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Justicia,
que yo mismo redacté como Director General del Tesoro y Política Financiera. Es
posible que algunos deudores ni siquiera vieran la cláusula, a pesar de que su
tipo de interés mínimo figuraba en negrilla. Pero, en mi opinión, también pudo
ocurrir que muchos deudores conocieran pero no dieran importancia a tales
suelos, pues no imaginaban que el Euribor pudiera bajar tanto: la Psicología
Financiera (Behavioral Finance) nos
enseña que el «anclaje» (anchoring)
es un sesgo cognitivo que nos hace difícil imaginar que una variable pueda
alejarse mucho de la cifra que en ese momento tenemos en mente. Por eso, cuando
el Euribor supera el 5%, no es fácil imaginar que baje hasta 0%.
En su sentencia de mayo
de 2013 los magistrados del Tribunal Supremo no entran en tales sutilezas y,
movidos probablemente por el deseo de satisfacer el clamor popular contra las
cláusulas suelo, decidieron dejarlas sin efecto. Del carácter «político» –por
no decir cuasi-legislativo– de esa sentencia es indicio que el Tribunal la
anunciara en comunicado de prensa antes de que se publicara.
Ahora bien, para llegar
al resultado buscado el ponente de la sentencia tuvo que hacer varios saltos
(jurídicamente) mortales: en contradicción flagrante con su propio relato de
hechos, afirma que la cláusula suelo «convierte el tipo nominalmente variable
al alza y a la baja en fijo variable exclusivamente al alza»; ignora la función
de los notarios, a los que ni siquiera menta; considera un «factor de
distorsión» y un «señuelo» que los bancos cumplieran la Orden Ministerial de
1994 e incluyeran en la misma cláusula las limitaciones al alza y a la baja del
tipo de interés; y considera tales cláusulas «no transparentes» basándose en
hechos ajenos a ellas (no ofrecimiento por el banco de productos alternativos, falta
de información sobre evolución futura del Euribor…), sobre los que, por la
naturaleza del recurso, ni el Tribunal Supremo podía pronunciarse ni los bancos
pudieron alegar.
La célebre sentencia
encierra, a mi juicio, una paradoja.
Desde un punto de vista
jurídico-financiero me parece disparatada y demuestra no solo que los
magistrados de nuestro alto Tribunal tienen escasa formación financiera, sino
también que la aprobación de una sentencia en Pleno, por unanimidad, no
garantiza que todos los magistrados la hayan revisado (por eso me gustan los
votos discrepantes: prueban que al menos dos personas se han leído la decisión
sobre la que discrepan). La sentencia provocó incertidumbre y confusión, como
ilustran los posteriores autos y sentencias con los que el Tribunal Supremo ha
intentado disiparlas.
Ahora bien, la paradoja
está en que la inseguridad jurídica provocada por el «populismo» financiero del
Tribunal Supremo y de otras instancias judiciales puede tener una ventaja:
obligará a las entidades de crédito a extremar sus precauciones cuando ofrezcan
a sus clientes no profesionales productos financieros que entrañen riesgo y
exigirá que hagan gala de una transparencia exquisita que ni ellas ni los
notarios acreditaron siempre. En suma, la falta de seguridad jurídica y la
hostilidad de los Tribunales obligará a los bancos a respetar lo que, en la
metáfora automovilística que me gustaba usar cuando presidía la Comisión Nacional
del Mercado de Valores, llamé «distancia jurídica de seguridad», esto es, a actuar
de forma escrupulosa, suficientemente alejada de la zona de penumbra en la
interpretación de las normas.
Por eso, de nuestro
altísimo y supremo Tribunal tal vez pueda también decirse, como los místicos
españoles de otro ser aún más supremo, que con su populista jurisprudencia
sobre cláusulas suelo ha escrito derecho (en minúscula) con renglones torcidos.
Pero invito al lector a
que se sumerja de inmediato en esta documentada colección de estudios y juzgue
por sí mismo.
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