No es una novedad que todos los particulares sin excepción
tienen el deber de respetar el marco legal. En especial, tienen el deber de no
cometer los delitos comprendidos en el Código Penal, que se ha llegado a
definir como la “Constitución negativa”, esto es, como la norma determinante de
las barreras de lo que los ciudadanos no deberían hacer en aras a la protección
de determinados bienes jurídicos dignos de tutela (la vida de las personas, su
integridad física, la seguridad en el tráfico de vehículos, la protección
ambiental, el buen funcionamiento de las empresas, etcétera).
En el caso de superación de estos límites, el ordenamiento
jurídico, a través del cauce judicial, reacciona con la imposición de sanciones
penales a los responsables de los hechos, bajo la forma de prisión u otras de
las recogidas en la ley (multa, trabajos en beneficio de la comunidad,
inhabilitación para desarrollar empleos públicos o privados, por ejemplo).
Tampoco es nuevo que, de acuerdo con la normativa, si tenemos
conocimiento de la comisión de un delito tengamos el deber de transmitir este
conocimiento a las autoridades, para la investigación y el esclarecimiento de
los hechos, y que, de iniciarse un procedimiento judicial, si somos requeridos,
tengamos el deber de colaborar con la autoridad judicial.
Lo realmente nuevo desde 2010 es que ahora los delitos se
pueden cometer por las personas jurídicas (sociedades anónimas, limitadas,
cooperativas, fundaciones, asociaciones…), en contra de la tradición centenaria
según la cual solo las personas físicas podían cometerlos. Las Administraciones
Públicas no pueden ser penalmente responsables. En 2015 se ha terminado de
perfilar el, en algunos puntos insuficiente, marco legal implantado en 2010,
que, ahora sí, está plenamente definido.
Por tanto, las reglas generales que hemos descrito en los
primeros párrafos de este documento mantienen su vigencia, pero han de
ampliarse para dar cabida a las personas jurídicas.
A la vista de la pluralidad de personas jurídicas y de los
fines que persiguen, no todos los delitos tipificados en el Código Penal se
pueden cometer por todas las personas jurídicas, sino solo algunos de ellos.
Corresponde a cada entidad la determinación de las posibles áreas de riesgo. En
el ámbito comercial o de los negocios, se contempla por el Código Penal que se
puedan cometer por las personas jurídicas, entre otros, los siguientes delitos:
contra el mercado y los consumidores, publicidad engañosa, corrupción, blanqueo
de capitales, estafa…
Toda infracción lleva aparejada una pena, pudiendo ser esta,
para las personas jurídicas, alguna de las previstas en la legislación, que van
desde la imposición de multa a la intervención judicial o la suspensión de
actividades, hasta la disolución.
Concretando más, las personas jurídicas serán penalmente
responsables:
- De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales.
- De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades
sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de los citados representantes legales,
han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos
los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad.
Hay que subrayar que es necesario que ya se cometa el delito
por los representantes legales o por los empleados, tiene que ser en beneficio
directo o indirecto de la persona jurídica. Si el beneficio es personal, la
responsabilidad penal será, como hasta el momento, de la concreta persona
física que tome parte en los hechos delictivos.
Ahora bien, el Código Penal establece los medios que, si se
cumplen, provocarán la exención de responsabilidad de la persona jurídica (o la
atenuación de la pena, si solo se cumplen parcialmente).
La clave es que el órgano de administración de la persona
jurídica haya adoptado y ejecutado, antes de la comisión del delito, modelos de
organización y gestión que incluyen medidas de vigilancia y control idóneas
para prevenir la comisión de delitos o para reducir de forma significativa el
riesgo de su comisión. Asimismo, que se atribuya la supervisión del modelo de
prevención implantado a un órgano de la entidad (este órgano, en las entidades
de pequeñas dimensiones, puede ser el propio órgano de administración).
Los modelos de gestión, que se evaluarán y actualizarán
periódicamente, han de reunir unas características muy definidas:
- Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser
cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e
incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y
observancia del modelo de prevención.
- Establecerán un sistema disciplinario que sancione
adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
En suma, una vez identificados los riesgos por cada entidad,
aprobados los protocolos pertinentes para la prevención del riesgo penal, en
función de los riesgos identificados, y atribuidas las funciones supervisoras
del modelo al órgano de supervisión, toca poner en práctica el sistema.
La relevancia de la información y formación periódica a los
integrantes de cada empresa es fundamental, para que tomen plena conciencia de
los riesgos, de las formas en que estos riesgos se puedan materializar, de los
controles para evitar que ello ocurra, de las pautas de actuación y para la
comunicación al órgano interno de supervisión.
Lo habitual es que el cauce de comunicación sea el
generalmente conocido como “canal de denuncias”, ya existente, de forma
voluntaria, en un buen número de entidades, aunque será cada una de ellas la
que lo configurará según sus necesidades. Igualmente, los deberes de los
trabajadores, entre otros ámbitos, en materia de prevención del riesgo penal,
se suelen recoger en “códigos de conducta”, con lo que sus obligaciones ganan
en precisión.
El Código Penal expresamente prevé que si no se cumplen las
obligaciones del modelo (entre ellas, la de informar de riesgos o
incumplimientos efectivos con trascendencia penal) se ha de contemplar un
régimen disciplinario.
Si atendemos a las penas que se pueden imponer a las personas
jurídicas, que pueden conducir incluso a la suspensión de actividades o su
disolución, se entiende bien la trascendencia de la materia, y el deber de
todos los integrantes, sin excepción, de cada persona jurídica de hacer todo lo
posible para que no se cometan delitos en su seno.
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