«Faber est suae quisque fortunae»

(Apio Claudio)

«Hinc tibi certandi bona parcendique uoluptas:

quos timuit superat, quos superauit amat»

(Rutilio Namaciano)

sábado, 31 de octubre de 2015

“Capitalismo canalla”, de César Rendueles

A veces te encuentras con el libro que te hubiera gustado escribir y que otro ya ha escrito, bien por la estructura de la obra, bien por su mismo contenido, incluso por ambas cosas.

Puede que este sea uno de ellos, pues llevo algún tiempo dándole vueltas a la idea de escribir sobre determinados temas, sobre el sistema financiero y los banqueros, en particular, pero con un enfoque más heterodoxo, afrontando la tarea no de frente sino de forma más tangencial, desde disciplinas como pueden ser la Historia o la Historia del Arte. Una primera aproximación, aunque parcial, en esta línea, ya la he afrontado con un artículo sobre los banqueros de Carlos V, que se publicará en breve en el número 17 de la revista Extoikos.

En el caso de este libro de Rendueles, el autor ha optado por tratar sobre el capitalismo, pero no con un enfoque filosófico, económico o jurídico, que son tres de los muchos que admite la materia, sino desde la literatura y con visión personal.

En el fondo, se puede estar de acuerdo o no con el contenido del libro, sobre lo que volveré más adelante, pero se han de reconocer, de entrada, varias cosas. 

Primero, el amplio bagaje cultural de Rendueles, que se aprecia que ha leído y vivido, y mucho. Tenía sobre la mesa “Capitalismo canalla”, recién lazado por Seix Barral, y “Sociofobia”, este último uno de los ensayos con más impacto de los últimos años. La simple lectura del primero, y el comienzo inminente de la lectura, casi estudio, del segundo, me hacen incluir a Rendueles entre los pensadores que hay que seguir. Además, tiene cuenta en Twitter. 

Segundo, que considero que nos encontramos ante un autor sincero, honesto intelectualmente, que cree en lo que dice. Me queda por comprobar, el tiempo lo dirá, si está en disposición de atender a enfoques alternativos al propio, incluso a corregir sus posiciones iniciales. 

Tercero, que esta obra es amena y divierte, y se lee casi del tirón, a pesar de que la materia sobre la que se escribe no es divertida, pues no deja de ser una reflexión sobre la dominación que unas personas ejercen sobre otras, dominación que, obviamente, no es privativa del capitalismo.

“Capitalismo canalla” es una reflexión inversa, que desde lo etéreo, desde la ficción, desde una realidad quizás no tan inventada, conduce, en sus dos últimas páginas, acaso de forma algo brusca narrativamente, al drama de los clientes de las entidades bancarias y de los hipotecados. Este íter es interesante, y deja la puerta abierta a una prolongación del libro, en la que Rendueles podría estar trabajando ya. Ahora bien, un fenómeno es el capitalismo y otro lo financiero, aunque, efectivamente, tiendan a identificarse. Antes de que el capitalismo existiera ya hubo banqueros -inicialmente llamados “mercaderes”- lo que abre ramificaciones sobre las que quizá mereciera que se prestara mayor atención, bajo la premisa de que lo financiero, sirva al capitalismo o a cualquier otra forma de organización económica y política, siempre se ha de reputar como accesorio o auxiliar.

Ciertamente, antes entrar, someramente, en lo que es la obra, desde que, al parecer, Deng Xiaoping, dijo eso de de que “enriquecerse es glorioso” y China se ha convertido en una de las primeras potencias capitalistas, resulta complicado saber dónde comienza y acaba el capital, si realmente hay alternativas y el destino hacia el que nos dirigimos o nos dirigen (si es que nos podemos autogobernar o alguien lo hace por nosotros, respectivamente, desde dentro o fuera de los sistemas de representación política, y con legitimidad crecientemente discutible, en todo caso). Puede resultar excesivo afirmar que el parlamento es “una cámara de comercio cuyos diputados son literalmente representantes de las empresas”, y que “en este mundo el capital no necesita dar golpes de Estado porque se vive en un permanente estado de excepción mercantil”.

Con las palabras que siguen no pretendemos mostrar abiertamente una discrepancia, ni abrir un debate o polémica, pues hemos dicho que nos encontramos ante un gran libro de un gran autor, sino acotar y aportar puntos de vista complementarios y diversos sobre una misma materia.

Para Rendueles, hay que aprehender los procesos sociales para comprender los cataclismos que agitan nuestras vidas (y diría que por “nuestras” hay que entender las de todos, las del 99%, o el 99,9%, según se mostrará, de la población). Estima que las clases dominantes siempre “se han distinguido por su paupérrima imaginación política”, y nos obligan a decidir entre ellos o el caos, como dijo De Gaulle.

En la época actual, el capitalismo especulativo lo domina todo, en menoscabo de la democracia y la igualdad, destacando fenómenos como “la economía de casino” o la “cleptocracia” (fenómenos absolutamente repugnantes, sobre todo el segundo, para cualquier mente mínimamente lúcida, incluso favorable al capitalismo, apostillo, cuando nos rodea tanto dolor de nuestros semejantes). A su parecer, “la colonización mercantil de todos los ámbitos de nuestra vida tiene un origen muy reciente y tal vez su final también sea inminente”. Como ha mostrado Michael Sandel en Lo que el dinero no puede comprar. Los límites morales del mercado, no todos los espacios de nuestra vida se han invadido por lo mercantil, ni creemos que el fin del mercantilismo esté tan cerca. 

Sí compartimos que las empresas sean focos de subordinación aceptados en silencio por todos, en contra de un sistema de convivencia basado, en teoría, en la libertad (“cuando accedemos a nuestro puesto de trabajo, renunciamos a nuestra soberanía como ciudadanos para someternos al dictado de normas despóticas y arbitrarias”). Este hecho no ha escapado al análisis, por ejemplo, de Ronald Coase. No deja de estar justificado, pues el trabajador lo es por-cuenta-ajena. Cabría una alternativa, la de que los trabajadores tuvieran acceso, directamente, a la titularidad de los medios de producción (por ejemplo, mediante las llamadas sociedades laborales, reguladas en España por la Ley 44/2015, de 14 de octubre), o la de que estos pudieran participar en la gestión empresarial (como pasó con las cajas de ahorros españolas, que carecían de propietarios y terminaron, en gran parte, como ya conocemos). En esta sintonía, Rendueles refiere lo siguiente: “Como recordaba el historiador David Harvey, en Suecia el plan Rehn-Meidner de los años setenta proponía, literalmente, comprar de una manera paulatina a los dueños de las empresas su participación en sus propios negocios y convertir el país en una democracia de trabajadores”. 

El “alquiler” de parte de nuestra vida, de nuestro tiempo, que no tiene precio, no debe ser necesariamente incompatible con “los bebés insomnes, la exaltación del amor, las riñas familiares, la lealtad o la traición…”, sino que hasta nos puede preservar, como válvula de escape, de algunas de las tensiones, que las hay, de la vida cotidiana y doméstica. También existe espacio en el trabajo, además de para la competencia atroz dentro de la empresa y de esta con otras empresas, para la autorrealización personal, para la creatividad, para la camaradería y la profundización en las relaciones personales. No es infrecuente encontrar en las empresas a personas rectas, éticas, que no se someten únicamente al beneficio, al lucro, a la estructura jerarquizada que una corporación es. 

Rendueles cree que “el mercado libre no es el resultado espontáneo de un instinto emprendedor innato en la especie humana”. Este impulso, desde luego, no creemos que nazca con nosotros, a diferencia de otros que sí son muy humanos, como el egoísmo y su contraparte, la solidaridad, que son irreconocibles el uno sin el otro. Se nos viene a la cabeza, acaso sin conexión con lo que ahora nos concierne, la letra de Rafael Berrio: “La bobada angelical de las dos caras del mal” (“El animal que has sido”, Paradoja).

Menciona, no sin parte de razón, que incluso en la misma génesis de la actual Unión Europea, a través del comienzo de las tres Comunidades erigidas en la década de los 50 del pasado siglo, late la idea de que el comercio sembrará las semillas de la paz y la prosperidad, aunque no es infrecuente que los países que defienden este argumento sean los primeros en “recurrir a la violencia para proteger los intereses de las empresas”. Ahí tenemos ejemplos que podrían confirmar la pertinencia de esta tesis, como el de la obra de Naomi Klein en La doctrina del shock. De todas formas, muy pocos países en el globo pueden permitirse esta flagrante contradicción, muy propia de una diplomacia y de un entendimiento del Estado más que centenarios y que merecen ser actualizados. Cada cual responde de su pecado, de su hybris, cuando no se asume la “dorada mediocridad” que nos corresponde, como le ocurre a estos Estados y a Robinson Crusoe, comparación que nos parece muy ajustada.

El mercado libre “nos priva de la posibilidad de deliberar en común para tomar decisiones colectivas que no pueden ser el subproducto de la interacción individual egoísta”. No vemos que sea tarea sencilla la de deliberar conjuntamente, cuando pueden ser miles, cientos de miles, millones, cientos y miles de millones, los afectados por una sola decisión. Tanto los vigentes sistemas de representación política como los económicos parten de estas limitaciones, a la vez que procuran dar respuesta, dentro de lo posible, a los intereses colectivos. Hayek mostró en Camino de servidumbre, y somos conscientes de que sus tesis son discutidas y discutibles, que ninguna organización es capaz de prever de antemano todas las circunstancias que pueden acaecer y el justo y correcto tratamiento para cada una de ellas, que el legislador omnisciente es una quimera. Precisamente, Rendueles señala, con acierto, a Hayek y Friedman como los impulsadores de la globalización neoliberal de la que tomó sus “apuntes de clase” Thatcher. Por ello, la interacción individual, en consonancia con la acción política tradicional y los nuevos cauces participativos, puede servir para tapar los gaps que se puedan detectar en la práctica. La apelación a la democracia participativa ateniense, a la asamblea (ekklesía), pasa por alto, primero, que en ella solo participaban algunos integrantes de la polis, con preterición de muchos otros, y, segundo, la complejidad de nuestra época, que las nuevas tecnologías no pueden neutralizar.

“Capitalismo canalla” es un transitar por multitud de obras y escritores. En Rosa Blanca, nos ha llamado la atención un paternalista don Jacinto, que es “responsable de la suerte de todos los que habitan” la heredad, ante el empuje de quienes desean adquirir la propiedad para explotar la riqueza mineral del subsuelo. En este paternalismo hay algo que también nos choca y atemoriza, pues parece borrar la misma identidad de los tutelados.

Nos ha parecido simpática la anécdota sobre el tedioso rodaje de la película de Gamoneda, y la frase de este a propósito de la reforestación de un bosque cerca de León: “¿Para qué tantos árboles, si para colgarse basta con uno?”. Igualmente graciosa es la reflexión de Rendueles sobre la relectura de En el camino, pasados los años, para sentenciar: “No consigo entenderlo, la verdad. Hoy En el camino me parece una mierda sin paliativos. Me he obligado a volver a leerla varias veces, tratando de dar con algún resto de lo que me impactó. Soy incapaz”. Buenísimo.

Impactante también es la obra El trueno, y el plan de rotación de cultivos para los próximos 160 años que en ella se muestra: “Pienso en la gente que estará dentro de 160 años… Nuestros biznietos o sus hijos, por ejemplo”. Esto es lo que ahora se conoce como “crecimiento sostenible”, que no debe ser entendido como garantía de la perpetuidad de unos pocos en el poder, sino de que el don que hemos recibido lo hemos podido conservar para su traspaso a las generaciones venideras. Es la clave que Rendueles hace resonar, consiguiendo un buen efecto, en esta parte de la obra: la conexión entre “los vivos y los muertos”. Para un conservador recalcitrante como Edmund Burke, la base de la sociedad es una relación que liga a los vivos, a los muertos y a los que nacerán. 

Otro libro de los que se hace eco Rendueles, del que se ha hablado bastante en los últimos años, es Las uvas de la ira, que nos permite visionar la situación de las masas empobrecidas de norteamericanos en la época de la Gran Depresión, justo cuando estaban cuajando en Europa los totalitarismos de todo signo.

Delicioso es El lazarillo de Tormes, una obra que merecería, de por sí, un libro para su análisis desde el punto de vista de la estratificación social en España, de lo vano y la vanidad de nuestros aristócratas y clases acomodadas, y que nos permite alcanzar la convicción de que en esta tierra, entonces y puede que ahora, poco hay que reprobar a muchos pícaros que solo buscan ganarse el pan para el día a día. Campomanes o el Marqués de la Ensenada, años más tarde, tomarían medidas para atajar, por sus efectos antes que por sus causas, el problema social de la pobreza, y así se llega a Dickens y su Oliver Twist. Es llamativo que fue con la Segunda República cuando se aprobó, en 1933, la tristemente célebre Ley de Vagos y Maleantes, en otra quiebra, ya citada, como la que llevó a China a convertirse en capitalista, lo que nos provoca, en ambos casos, desorientación. 

Otro anclaje entre la realidad y la literatura lo proporciona Ragtime, en la que, como en Primera Sangre, que fue origen de Rambo, el pequeño agravio sufrido por un hombre normal y recto despierta un afán ilimitado de justicia pero también de violencia. Este sentimiento de rechazo también lo sintió Frankenstein, en Frankenstein o el moderno Prometeo (y, añadimos, los Nexus de Blade Runner).

No comparto que “tras el capitalismo tal vez, y sólo tal vez, estemos en situación de desafiar las grandes tragedias de nuestras existencia”. El conflicto social existirá siempre, por lo que lo relevante será que se disponga de medios para su canalización y resolución, en libertad e igualdad. El capitalismo será tan culpable como cualquier otro sistema, pero no la única flor del mal. Ahora bien, atribuir cualidades inherentes a las personas, a una cosa, abstracción o proceso social no deja de ser un cierto salto al vacío. Son las personas, no los sistemas, las que deben ser evaluadas por sus acciones y comportamientos.

Lo que podría ser un mundo paralelo al nuestro, ignoramos si con éxito, es el de Trilogía marciana, en la que los colonos terrícolas de Marte prescinden de los líderes, “y nadie pierde el tiempo comprando o vendiendo, porque no hay mercado”. Este mundo paralelo, alternativo, se reitera en La trilogía de Auschwitz y en el hallazgo en la “estepa bielorrusa de una muchedumbre completamente dispar a la que sólo cabe describir como ´personas´”, lo que Rendueles identifica con la democracia.

“La globalización neoliberal es la historia de cómo el noventa y nueve por ciento entregamos voluntariamente el control del nuestras vidas a fanáticos con una percepción delirante de la realidad social”. Realmente, estudios recientes del Fondo Monetario Internacional, entidad que también levanta suspicacias, muestra que los poseedores de la mayor parte de la riqueza mundial no son el 1%, sino el 0,1% de la población.

Comparto que la burbuja de riqueza con la que nos endulzaron en los últimos años era una falsedad, un error, un mito. En mi último libro también aludo al presidente Zapatero y a la presunta participación de España en la Champions de la economía mundial.

El jubileo, que podría mitigar la burbuja de deuda pública y privada, no llegará, aquí nadie pondrá el contador a cero (“perdona nuestras deudas, así como también nosotros perdonamos a nuestros deudores”, llegamos a rezar antes de la enmienda del Padre Nuestro).

Yo también he ido al trabajo insomne e impregnado del vómito de uno mis hijos, y mientras escribo esta reseña que está a punto de terminar veo a mis hijos jugar en la distancia.

Creo que es mucho lo que comparto con César Rendueles. Pero discrepo en que el 99,9% de la población tenga por enemigo exclusivo al capitalismo, que, como cualquier creación humana, puede ser igual de bueno que malo. Recordemos que Adam Smith, padre de la Economía moderna, fue profesor de ética. 

Los enemigos, que los hay, son pocos y puede que pululen por otros lugares. En Las Benévolas, libro que me causó una honda impresión, aparece un desagradable personaje, un ideólogo nazi, que cuando el régimen se empieza a derrumbar se anticipa, se cambia de chaqueta y ofrece sus servicios a la URSS. Estos personajes que están por encima de las ideologías, o que las manipulan a su antojo, me parece que son los verdaderos canallas.

jueves, 29 de octubre de 2015

La prevención del riesgo penal en el seno de las personas jurídicas

No es una novedad que todos los particulares sin excepción tienen el deber de respetar el marco legal. En especial, tienen el deber de no cometer los delitos comprendidos en el Código Penal, que se ha llegado a definir como la “Constitución negativa”, esto es, como la norma determinante de las barreras de lo que los ciudadanos no deberían hacer en aras a la protección de determinados bienes jurídicos dignos de tutela (la vida de las personas, su integridad física, la seguridad en el tráfico de vehículos, la protección ambiental, el buen funcionamiento de las empresas, etcétera).

En el caso de superación de estos límites, el ordenamiento jurídico, a través del cauce judicial, reacciona con la imposición de sanciones penales a los responsables de los hechos, bajo la forma de prisión u otras de las recogidas en la ley (multa, trabajos en beneficio de la comunidad, inhabilitación para desarrollar empleos públicos o privados, por ejemplo).

Tampoco es nuevo que, de acuerdo con la normativa, si tenemos conocimiento de la comisión de un delito tengamos el deber de transmitir este conocimiento a las autoridades, para la investigación y el esclarecimiento de los hechos, y que, de iniciarse un procedimiento judicial, si somos requeridos, tengamos el deber de colaborar con la autoridad judicial.

Lo realmente nuevo desde 2010 es que ahora los delitos se pueden cometer por las personas jurídicas (sociedades anónimas, limitadas, cooperativas, fundaciones, asociaciones…), en contra de la tradición centenaria según la cual solo las personas físicas podían cometerlos. Las Administraciones Públicas no pueden ser penalmente responsables. En 2015 se ha terminado de perfilar el, en algunos puntos insuficiente, marco legal implantado en 2010, que, ahora sí, está plenamente definido.

Por tanto, las reglas generales que hemos descrito en los primeros párrafos de este documento mantienen su vigencia, pero han de ampliarse para dar cabida a las personas jurídicas.

A la vista de la pluralidad de personas jurídicas y de los fines que persiguen, no todos los delitos tipificados en el Código Penal se pueden cometer por todas las personas jurídicas, sino solo algunos de ellos. Corresponde a cada entidad la determinación de las posibles áreas de riesgo. En el ámbito comercial o de los negocios, se contempla por el Código Penal que se puedan cometer por las personas jurídicas, entre otros, los siguientes delitos: contra el mercado y los consumidores, publicidad engañosa, corrupción, blanqueo de capitales, estafa…

Toda infracción lleva aparejada una pena, pudiendo ser esta, para las personas jurídicas, alguna de las previstas en la legislación, que van desde la imposición de multa a la intervención judicial o la suspensión de actividades, hasta la disolución.

Concretando más, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

- De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales.

- De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los citados representantes legales, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad.

Hay que subrayar que es necesario que ya se cometa el delito por los representantes legales o por los empleados, tiene que ser en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. Si el beneficio es personal, la responsabilidad penal será, como hasta el momento, de la concreta persona física que tome parte en los hechos delictivos.

Ahora bien, el Código Penal establece los medios que, si se cumplen, provocarán la exención de responsabilidad de la persona jurídica (o la atenuación de la pena, si solo se cumplen parcialmente).

La clave es que el órgano de administración de la persona jurídica haya adoptado y ejecutado, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Asimismo, que se atribuya la supervisión del modelo de prevención implantado a un órgano de la entidad (este órgano, en las entidades de pequeñas dimensiones, puede ser el propio órgano de administración).

Los modelos de gestión, que se evaluarán y actualizarán periódicamente, han de reunir unas características muy definidas:

- Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

En suma, una vez identificados los riesgos por cada entidad, aprobados los protocolos pertinentes para la prevención del riesgo penal, en función de los riesgos identificados, y atribuidas las funciones supervisoras del modelo al órgano de supervisión, toca poner en práctica el sistema. 

La relevancia de la información y formación periódica a los integrantes de cada empresa es fundamental, para que tomen plena conciencia de los riesgos, de las formas en que estos riesgos se puedan materializar, de los controles para evitar que ello ocurra, de las pautas de actuación y para la comunicación al órgano interno de supervisión.

Lo habitual es que el cauce de comunicación sea el generalmente conocido como “canal de denuncias”, ya existente, de forma voluntaria, en un buen número de entidades, aunque será cada una de ellas la que lo configurará según sus necesidades. Igualmente, los deberes de los trabajadores, entre otros ámbitos, en materia de prevención del riesgo penal, se suelen recoger en “códigos de conducta”, con lo que sus obligaciones ganan en precisión.

El Código Penal expresamente prevé que si no se cumplen las obligaciones del modelo (entre ellas, la de informar de riesgos o incumplimientos efectivos con trascendencia penal) se ha de contemplar un régimen disciplinario.

Si atendemos a las penas que se pueden imponer a las personas jurídicas, que pueden conducir incluso a la suspensión de actividades o su disolución, se entiende bien la trascendencia de la materia, y el deber de todos los integrantes, sin excepción, de cada persona jurídica de hacer todo lo posible para que no se cometan delitos en su seno.

jueves, 22 de octubre de 2015

Acciones colectivas: la demanda de Adicae y la cláusula suelo

(Publicado en iAhorro el 20 de octubre de 2015)

En el ordenamiento jurídico español se contempla de forma efectiva, desde no hace muchos años, la posibilidad de plantear acciones colectivas, que están al alcance, únicamente, de ciertas asociaciones de consumidores con posibilidad de representar intereses colectivos, en sentido estricto, o difusos (art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Acción colectiva fue, por ejemplo, la que provocó la célebre sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referente a las cláusulas suelo, que afectó a los clientes, a todos los clientes, fueran demandantes o no, de las tres entidades bancarias demandadas.

Las acciones colectivas no pretenden proteger tan sólo los derechos subjetivos de cada afectado por una conducta de origen profesional o empresarial, no son una mera acumulación de acciones individuales, sino que tienen por finalidad reaccionar frente a conductas ilícitas que pueden lesionar a una pluralidad de consumidores, con el propósito último de evitar la extensión del perjuicio y disuadir de la realización en lo sucesivo de "comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de los consumidores" (sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, de 22 de enero de 2004).

Resultará sin duda ilustrativa la definición de intereses colectivos contenida en el Considerando 2 de la Directiva 98/27/CE: "son aquéllos que no son una acumulación de intereses de particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción, sin que esto obste a las acciones particulares ejercitadas por particulares (sic) que se hayan visto perjudicados por una infracción".

En el caso de la acción colectiva referida, la asociación de consumidores ha demandado a un elevado número de entidades bancarias respecto a la incorporación y uso de las cláusulas suelo en sus respectivos contratos. Es tal la complejidad de la causa que la tramitación y fallo se han prolongado en el tiempo, aunque, al parecer, se espera que la sentencia se emita en breve, una vez celebrada la vista, sin que sea posible dar un número exacto de días.

Desconozco el alcance de la sentencia que se emita Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, aunque, en general, en este tipo de acciones rige, en cuanto a la sentencia y su eficacia, el art. 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

"Artículo 221. Sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:
1.ª Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena.
Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.
2.ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.
3.ª Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.
2. En las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el Tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora".

La sentencia de este Juzgado deberá tomar en consideración la anteriormente mencionada del Tribunal Supremo y otras que la han confirmado como, por ejemplo, las de 24 y 25 de marzo de 2015, o la de 22 de abril del mismo año, en el marco de la cada vez más importante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Hay que recordar que el Tribunal Supremo considera abstractamente el carácter abusivo de la cláusula, pero limita los efectos devolutivos al 9 de mayo de 2013, por la necesidad de proteger el "orden público económico".

Independientemente de quiénes sean los beneficiarios de la sentencia, el peso de esta, al afectar a un número amplio de entidades, puede marcar un antes y un después en la controversia de la cláusula suelo.

jueves, 15 de octubre de 2015

El “desemprendimiento” como forma de emprendimiento

(Publicado en Legal Today el 15 de octubre de 2015)

Nuestro país, para qué pensar lo contrario, ha estado salpicado de grandes comerciantes y empresarios, aunque quizás haya faltado, con perspectiva histórica, una verdadera cultura empresarial que nos acercara a las formas capitalistas más genuinas y avanzadas, y, reflejamente, a mayores cotas de bienestar material.

En un principio, unas cinco centurias atrás, la profesión de banquero era un apéndice de la de mercader, luego es una obviedad que, menudeado los grandes mercaderes, también lo hacían los grandes banqueros, con la excepción, por ejemplo, de un Rodrigo de Dueñas, dominador del comercio y buen servidor de Carlos V (que fue un verdadero desastre con las finanzas públicas de la Corona, en beneficio, claro es, de sus banqueros españoles, germanos e italianos, a pesar del aluvión de oro y plata procedente de América y de contar con una Escuela como la de Salamanca, con un agudo y atento Tomás de Mercado de observador).

Desde tiempo inmemorial, con estos dos elementos, es decir, con la voluntad y el impulso para erigir un proyecto y ejecutarlo, y con la financiación necesaria para ello, propia o ajena, se dispone de la materia prima para, como ahora se dice, emprender (concepto este un tanto viscoso, a la vista del artículo 3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que desfigura el de empresario, sin que sea del todo posible separar uno del otro, aunque parece que el ánimo de lucro ha de estar, en todo caso, presente).

El emprendimiento, al fin y al cabo, está de moda, y es normal que ello ocurra en una época de crisis y de comienzo de salida de ella, en la que las administraciones públicas no reclutan funcionarios y las empresas privadas ya implantadas no realizan apenas nuevas contrataciones. Tenga uno o no espíritu emprendedor está forzado a emprender, pues la alternativa es la nada. 

Este contexto también justifica que, más recientemente, se aluda al “emprendimiento corporativo”, conforme al cual, quien se halla inserto en una estructura ya instituida también puede emprender, aprovechando para mejorar la organización, su actuación o intensificar sus rendimientos, en cualquiera de las formas en que estos pueden ser medidos.

Lo que nos ha impactado, y es una vía no diremos que inexplorada pero sí que es una sobre la que se reflexiona menos, es que el emprendimiento siempre se asocia con crear, aunque también se puede asociar, por el envés, con “destruir”, al menos, aparentemente.

En el ámbito económico la idea no es nueva, y ahí tenemos la conocida, según Schumpeter, como “destrucción creativa”, que es la esencia misma del capitalismo, e implica el sometimiento de las empresas a una continuada evaluación, en la que lo viejo convive con lo nuevo, y de este choque resulta algo materialmente menguado pero innovador y mejor que lo anterior (ciertamente, es inevitable un claro eco darwiniano).

Por tanto, una vez constituida la empresa y puesta en valor, lo ideal sería “salir” de la misma justo cuando la línea de los beneficios está comenzando a llegar a la cumbre y el gráfico anticipa el comienzo del descenso, ya sea por un fracaso o agotamiento del modelo, por el entorno económico o por una combinación de ambas circunstancias. Lo normal será que el emprendedor o empresario, no sus asesores, intuya la llegada de este momento, y ponga el marcha el proceso de “fuga”.

¿Cómo nos influye, en nuestra condición de juristas que asesoran a terceros, este proceso? Lo primero es que hemos de ver más allá, como mostrábamos al comienzo, de los rudimentos para constituir jurídicamente y dotar de recursos financieros a una empresa, lo que parece ser la esencia de un emprendimiento mal entendido, pues a veces parece más relevante lo rápido que se constituye una sociedad limitada o anónima que su misma base material y personal, amparada en algo tan intangible como es la intuición de una posibilidad de negocio, que es lo que dotará de “la chispa de la vida” a la empresa.

Habrá que manejarse, más bien, en el conocimiento de la venta del negocio, en la sucesión empresarial, en la subrogación contractual, en el impacto fiscal y contable para los socios, en la limitación de la responsabilidad de los administradores, y hasta en la liquidación de la empresa.

Paradójicamente, si nuestro cliente es un verdadero emprendedor, será en esta etapa final, una vez realizados sus beneficios, cuando tendremos que regresar al comienzo y demostrar nuestra pericia en cómo se crea una nueva empresa, pero no partiendo de la nada, sino con los elementos materiales e inmateriales atesorados en la experiencia empresarial previa.

Por último, un breve apunte sobre nosotros mismos como empresarios, no como asesores de terceros. En las profesiones muy personalistas, en las que el cliente no busca tanto un bien o un servicio sino las condiciones inherentes a una concreta persona que lo produce u ofrece, respectivamente, no es tarea sencilla la de disociar a esta del negocio, por lo que el proceso de cambio que hemos mostrado es arduamente aplicable. Se puede mejorar o sofisticar el “know-how”, se puede perfeccionar el envoltorio, pero será la persona, que es insustituible, la que estará perennemente en el centro. 

Para bien o para mal, en profesiones como la abogacía, sobre todo cuando no hay de por medio grandes despachos de abogados que adoptan una forma societaria, la empresa es perpetuamente indisociable de la persona, con una sola salvedad, que nos hace recordar el artículo 1.595 del Código Civil, que resuena como una advertencia: “cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona”.

martes, 13 de octubre de 2015

¿"Psicólogos puros" como asesores financieros?

Pau Monserrat ha planteado en iAhorro, con apoyo en una noticia aparecida en Cinco Días, el caso de una entidad financiera (Evo Banco), que pretende dar un giro a su estrategia de negocio; para los dirigentes de la entidad, al parecer, “en vez de comerciales lo ideal sería colocar en cada oficina a un psicólogo para que los clientes estuvieran a gusto en la sucursal ya que el proyecto es que los clientes contraten sus productos a través de internet y el teléfono”.
 
Esta es mi reflexión al respecto para iAhorro:

El análisis de cómo se puede influir en la voluntad de las personas no es nuevo (obviamente, esto es distinto, en general, de la pretensión de captar la voluntad ajena para someterla a la propia: una auténtica aberración en un sistema de convivencia como el nuestro).

Desde la perspectiva, legítima, de la conducta y las finanzas, recomiendo la lectura del informe del Banco Mundial (diciembre de 2014) sobre desarrollo mundial, que se centra en los temas de la mente, la sociedad y la conducta. Igualmente, merece que se preste atención a la obra de Daniel Kahneman, psicólogo premiado con el Nobel de Economía (en concreto, a su  libro “Pensar rápido, pensar despacio”, en el que distingue entre el pensamiento rápido e intuitivo, y otro más lento y pesado que consume mucha mayor energía y esfuerzo).

Es habitual que las entidades financieras de mayor tamaño y complejidad cuenten entre su personal con psicólogos, ingenieros, matemáticos, físicos, economistas, abogados, etcétera (véase, por ejemplo, el libro de James Weatherall titulado “Cuando los físicos asaltaron los mercados. El fracaso de querer predecir lo impredecible”). Este hecho no es, en sí mismo, reprobable. En las entidades medianas o pequeñas de banca minorista lo habitual es que los perfiles no sean tan específicos.

Lo que choca del caso de Evo, según la noticia aparecida en Cinco Días, es que los psicólogos intervengan, asumiendo un rol preponderante o de apoyo a otros profesionales, en la comercialización de productos financieros. Esto es distinto a que un licenciado o graduado en psicología pueda, con la debida formación financiera, ofrecer productos financieros a la clientela (aunque lo habitual será, probablemente, que los que den la cara en la oferta por parte de las entidades sean expertos en economía, empresa o derecho). 

De entrada, la propuesta es extravagante. Profundizando más, si el propósito es vencer las barreras de resistencia de un cliente para contratar, es, simplemente, inaceptable. 

A los comerciales, y a quiénes dictan a los comerciales lo que deben ofrecer en cada momento, más que un manual de ética o de regulación, se les deberían inculcar dos máximas básicas: actuar de forma que lo que uno hace se pueda erigir en norma de conducta universal; y que el prójimo siempre sea un fin, nunca un medio (es decir, una apelación a la filosofía kantiana).

Como a los generales romanos que desfilaban triunfantes por el foro, todos tenemos la obligación de recordar, para que resuenen y calen, estos principios en relación con la oferta de servicios financieros.

El recurso a los psicólogos, mejor dejarlo para otro momento y lugar.

martes, 6 de octubre de 2015

Los nuevos índices de referencia oficiales y el régimen transitorio previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización

(Publicado en iAhorro el 5 de octubre de 2015)

Los índices de referencia son esenciales en la contratación financiera. De una parte, permiten calcular el tipo de interés en las operaciones de préstamo hipotecario a tipo variable, o en las de ahorro o inversión, aunque su importancia también es vital para las propias entidades financieras y para la efectividad, en perspectiva europea, del mercado único.

Por tanto, su recta y transparente formación es inexcusable para el cumplimiento de los fines atribuidos.

La derogada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, una disposición polémica pero que, vista en retrospectiva, ha cumplido una importante función en el desarrollo de nuestro mercado hipotecario, estableció en su artículo 6.2 que, “en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”.

A la postre, la Orden estaba trasladando al ámbito financiero una máxima plasmada en el Código Civil, en su artículo 1.256: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”; por supuesto, al amparo de otros principios generales como la buena fe que debe impregnar todas las relaciones jurídicas (artículo 7 del mismo cuerpo legal). 

Las irregularidades, en estos últimos años, en la formación de índices tan señalados como el Euríbor o el Líbor, que muestra cómo los índices se forman en países o regiones concretas, pero su empleo excede de sus fronteras, ha provocado que la Unión Europea haya tomado cartas en el asunto para regular su correcta formación, en un proceso que, ahora mismo, está inacabado. Una vez más, lo estatal se ve superado por lo regional o global, mostrando, primero, que los Estados no pueden, aunque deban y quieran, imponer sus legítimas reglas, y que las decisiones se deben adoptar por instituciones, cuando menos, de ámbito continental (o dejar a las propias entidades que se autorregulen, lo que no parece que sea una solución del todo plausible).

El actual artículo 26.1 de la nueva Orden de transparencia (Orden EHA/2899/2011) reitera lo ya planteado en la Orden de 1994.

Especial importancia adquirieron, y conservan, los llamados “tipos de interés oficiales”, que, en desarrollo de la citada Orden, se precisaron por Circular del Banco de España y facilitan el seguimiento de la operación de préstamo, tanto para las entidades como para los prestatarios.

Con la nueva Orden de 2011 se mantuvieron algunos índices oficiales, se suprimieron otros y se introdujo alguno más.

Los llamados tipos de interés oficiales, que se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y están también disponibles en la página electrónica del Banco de España (artículo 27 de la Orden de 2011) son:

·         - Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

·     - Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
·         - Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
·         - Referencia interbancaria a un año (Euríbor).
·         - Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
·         - El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

La Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero español y ante los problemas detectados con algunos índices demasiado volátiles en el corto plazo, ha suprimido unos y creado otros más estables, como decíamos. 

Se han mantenido como índices oficiales cuatro de los existentes: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por las entidades de crédito españolas; el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años; el Euríbor a un año y el Míbor.

Se han añadido dos nuevos índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro, y la permuta de intereses/ Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

Por el contrario, se han suprimido tres, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

Obviamente, esto ha provocado una situación de transitoriedad en relación con los índices que desaparecen, pues las escrituras de préstamo hipotecario a tipo variable que incluyen índices de los suprimidos deben mantener su vigencia hasta su extinción.

Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos índices como referencia, que llegaron a provocar la emisión de una nota informativa aclaratoria por el Banco de España el día 30 de abril de 2013, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, se ha establecido el régimen para su desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011.

Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España ha dejado de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo.

En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo indicado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

Por último, la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 establece que “las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito” como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.