Por Pedro Manuel Quesada López
Contratado Predoctoral de Investigación
FPU del MECD
Área de Derecho Procesal, Universidad
de Jaén
El
fenómeno de la titulización del crédito hipotecario se ha perfilado
recientemente como una de las argumentaciones más empleadas en la contestación
de la realización del mismo, como objeción del deudor de cara a la
reclamabilidad del título. Su naturaleza compleja y sofisticada a la hora de
determinar la titularidad del crédito ha alimentado un rico debate
jurisprudencial sobre su suficiencia como causa de ejecución en sede ejecutiva,
del que a día de hoy no se cuenta con pronunciamientos del Tribunal Supremo[1].
Ante
la asimetría doctrinal y jurisprudencial, la práctica jurídica y bancaria
demandan obras que arrojen luz desde los planos financiero y jurídico, como el
trabajo recensionado, coordinado por José María López Jiménez en colaboración
con José María Casasola Díaz y José Antonio Torres Casero, que ponen una
importante pica en éste terreno dilucidando cuestiones fundamentales.
La
obra se estructura en dos partes. En la primera, autoría de José María López
Jiménez con contribuciones de José Antonio Torres Casero (apartados III y V), se
presenta de carácter introductorio, consagrada al tratamiento financiero y
sustantivo de las titulizaciones. Se parte de la definición de titulización
como el proceso en virtud del cual los préstamos individuales y otros activos
se agrupan en valores negociables, aptos para ser vendidos a inversores. En el
proceso intervendrían tres partes fundamentales: el originador o cedente como
entidad bancaria que tiene en su cartera los activos titulizados, la sociedad
gestora del fondo de titulización encargada de la gestión y administración del
fondo, y el bonista, que sería el inversor que adquiere los bonos emitidos por
el fondo de titulización. Como funciones económicas principales, se apunta al
fin último de obtener la mayor rentabilidad manteniendo una posición de
liquidez para la entidad financiera, y ofreciendo un activo de renta fija para
el inversor.
A
pesar de ello, se apunta al papel de la institución en la reciente crisis
financiera, al facilitarse a los bancos la titulización de la cartera de
créditos, procedimiento que tuvo, a juicio del autor, un efecto multiplicador
en las malas prácticas de las entidades financieras norteamericanas, como las
llamadas hipotecas subprime, que
lleva a las autoridades financieras europeas y nacionales a mantener una
posición de equilibrio entre la revitalización del mercado de titulizaciones y
la prudencia de la regulación.
Dentro
de los derechos de crédito que figuran en el activo del cedente emitidos por
fondos de titulización se incluyen los títulos hipotecarios de la Ley 2/1981,
de 25 de marzo: la participación, la cédula y el bono hipotecario. Así los
autores plantean, junto a la enunciada ley, el marco legislativo de los
comentados títulos hipotecarios junto con el RD 716/2009. Se delimitan los
activos aptos para servir de garantía a las emisiones hipotecarias, y se
diferencian los tipos. Delimitados los títulos, el estudio prosigue con el
análisis de la legislación que sienta el régimen jurídico de las
titulizaciones, y en concreto el Título III de la Ley 5/2015, de 27 de abril,
de fomento de la financiación empresarial, que actualiza la Ley 19/1992, de 7
de julio. Ello incluiría el régimen de los fondos de titulización, de las
sociedades gestoras de fondos de titulización, el régimen de transparencia y de
la junta de acreedores, y el régimen de supervisión y sanción a través de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores. La parte finaliza con las líneas maestras de
la regulación europea sobre titulizaciones, entre las que el autor incluye,
entre otros, la homogeneidad de los activos subyacentes, la exclusión de la
retitulización o la obligación del emisor de ostentar la propiedad del
préstamo.
La segunda parte, de José María Casasola Díaz,
se estudia el tratamiento procesal de la problemática. Tras una breve
exposición sobre las titulizaciones hipotecarias, plantea el derecho de
retracto legal de los créditos litigiosos del art. 1535 del Código Civil,
abrazando la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto por considerar que
se cede un crédito a un tercero y se aportan activos a una entidad sin
personalidad jurídica, con excepción del Derecho foral de Navarra. La
incidencia procesal revertiría en la legitimación activa en los procedimientos de
ejecución de préstamos, aspecto en el que cita las conclusiones de los Jueces
de Primera Instancia de Barcelona en reunión de unificación de criterios de 15
de julio de 2016, que se pronuncia a favor de ceder el remate por el ejecutante
adjudicatario al Fondo de Titulización en el procedimiento de ejecución, que
por la presunción de legitimación sólo procedería su examen previa oposición o
nulidad de actuaciones, que a juicio del autor sería extrapolable incluso a
procesos de naturaleza declarativa por la ausencia de personalidad jurídica del
fondo.
Posteriormente
aborda el autor los efectos de la titulización en los procesos declarativos en
curso ante la ejecución actual o inminente por incumplimiento de la obligación
crediticia y la tutela del consumidor. Se comienza con la posibilidad del
deudor de pedir que el crédito transmitido sea considerado enajenado a la hora
de poder ejercitar un eventual derecho de retracto demandando a la entidad
acreedora y a la sociedad gestora del fondo de titulización. En cualquier caso,
se exigiría una intensa actividad probatoria y no sería hasta la pronunciación
de sentencia declarativa firme cuando se podría invocar tal derecho de
retracto. Respecto a la consideración de parte legítima, considera el autor que
sigue habiendo titularidad por parte de la entidad acreedora, sin perjuicio de
la concurrencia de la sociedad gestora como parte, en concreto de los procesos
declarativos con las distintas matizaciones reflejadas en el texto.
Respecto
a los procesos ejecutivos, a los efectos del art. 540 LEC, considera el autor habría
sustitución por transmisión del objeto litigioso, dando por sentado que el
documento en el que se sustente la constitución del fondo se trate de documento
público. Bajo los criterios de los Jueces de Primera Instancia de Barcelona el
fondo de titulización, como titular de la participación, ostentaría
legitimación extraordinaria subsidiaria y por subrogación[2]
cumplidos los requisitos del art. 31.d RD 716/2009. En similar sentido, ex art. 554 LEC la sociedad gestora
podría ser considerara como ejecutada en las pretensiones contra la misma. Respecto
a la oposición del despacho de ejecución, en la ejecución de títulos judiciales
el autor plantea la posibilidad del ejecutado de, ante el rigor legal, plantear
la interposición de un incidente excepcional de nulidad de actuaciones como
única vía de conocimiento. En las ejecuciones de títulos extrajudiciales se
permitiría formular alegaciones en el sentido del art. 559.2 LEC, y en las
ejecuciones hipotecarias lo dispuesto en el art. 695 LEC. Respecto a la adjudicación
de fincas y cesión del remate, el autor considera que el art. 16.3 de la
mencionada Ley 5/2015 permitiría la inscripción bajo la simple interpretación
del precepto.
El
último apartado acomete el estudio de las titulizaciones hipotecarias en los procesos
concursales. De entrada, considera el autor que los créditos susceptibles de
ser incluidos en fondos de titulización deberán ser calificados en su mayor
parte como créditos privilegiados especiales dentro del concurso, con la
clasificación de pasivo financiero. Partiendo de ésta base, se estudia la
incidencia de los créditos aportados a los fondos de titulización en las
situaciones preconcursales, la limitación de la legitimación activa para
solicitar la declaración de concurso necesario respecto de créditos aportados
(excluyéndose al acreedor que en los seis meses anteriores hubiese adquirido el
crédito por actos inter vivos y a
título singular), si bien el ordenamiento concursal reconoce la legitimación
para solicitar la inclusión de los créditos aportados a fondos de titulización
al no exigir la personación en forma del solicitante.
Finalmente
determina el autor que, dada la duración del procedimiento concursal, es
factible que mientras esté vigente y en cualquiera de sus fases pueda ser
aportado un crédito a un fondo de titulización, aspecto que afectaría a dos
puntos del concurso: la posible modificación de cuantía del crédito reconocido
y la sucesión procesal por venta del objeto litigioso, aspecto que bajo la
determinación del autor habría que valorar en el sentido que sigue habiendo
titularidad por parte de la entidad acreedora sin perjuicio de que pueda
intervenir como parte legítima la sociedad gestora vía art. 13 LEC, aunque si
se trata de una cesión de crédito se debería tramitar la sucesión procesal por
venta del objeto litigioso (art. 17.1 LEC).
Analizados
los parámetros más relevantes de la monografía recensionada, no dudamos en
considerar La cesión y titulización del
crédito hipotecario. Efectos sobre la ejecución como una obra original y de
gran calidad en estudio, profundización y análisis en la materia del fenómeno
de la titulización hipotecaria, siendo una de las primeras obras monográficas
específicas de la materia editadas en España, de indudable interés por la
síntesis de la legislación bajo la perspectiva crítica de los autores, y el
esfuerzo de plantear una perspectiva multidisciplinar financiera y jurídica de
distintos ámbitos del derecho, como es el Derecho procesal y el Derecho del
mercado de valores, a lo que se añaden la actualización con las recientes
novedades legislativas, lo que descubre la indudable aplicación práctica de la
obra en un campo de estudio de constante evolución y cambio como el Derecho
hipotecario.
En resumidas cuentas, recomendamos
inequívocamente el libro y lo consideramos como importante referencia en materia
económica y jurídica, constituyendo un excelente punto de partida para
investigadores y profesionales jurídicos.
[1] Vid. Cabrera Mercado, R. y Quesada
López, P.M., “La legitimación activa en los supuestos de titulización
hipotecaria: consecuencias en el proceso de ejecución sobre bienes
hipotecados”, Práctica de Tribunales, nº
125, 2017.
[2] Cfr. en sentido contrario Cabrera Mercado, R. y Quesada López, P.M., “La legitimación
activa…", pp. 13-15.
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