(Publicado en Diario La Ley el 19 de diciembre de 2017)
Introducción
En
vísperas de la transposición tardía de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito
celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras
el pronunciamiento del Supremo sobre las “hipotecas multidivisa” (STS —Pleno de
la Sala Primera— nº 608/2017, de 15 de noviembre de 2017), una nueva sentencia
ha agitado los pilares del maltrecho sistema hipotecario español. Se trata de
la sentencia nº 669/2017, de 14 de diciembre de 2017, del Pleno de la Sala de
lo Civil, que tiene por objeto el “Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios”,
más conocido como IRPH.
El
sentido del fallo favorece, aparentemente, a las entidades crediticias que han
empleado este índice oficial en sus contratos de préstamo hipotecario a tipo
variable, pero el voto particular formulado por un magistrado, al que se ha
adherido otro, origina que, inevitablemente, nos planteemos si el cierre de la
controversia es en firme o en falso.
Destacaremos
los argumentos más relevantes de la sentencia y de su voto particular, aunque,
previamente, nos referiremos brevemente a los tipos de interés oficiales y, en
concreto, al IRPH.
Consideraciones generales sobre los
tipos de interés oficiales
Según
el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y
protección del cliente de servicios bancarios, los tipos de interés oficiales
que podrán aplicar las entidades de crédito son los siguientes:
a)
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición
de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.
b)
Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para
adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la
zona euro.
c)
Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de
plazo entre dos y seis años.
d)
Referencia interbancaria a un año (Euríbor).
e)
Permuta de intereses/Interest Rate Swap
(IRS) al plazo de cinco años.
f)
El Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con
anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de
la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.
Como
se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH,
aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos
por las entidades de crédito en España (“IRPH de entidades”).
La
Orden EHA/2899/2011, en el marco de la reestructuración del sistema financiero
español, suprimió algunos índices y creó otros, manteniendo algunos de ellos.
Dichos índices oficiales se establecieron originariamente por la Circular 5/1994,
de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular
8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en
virtud de la habilitación contenida en la disposición adicional segunda de la
Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras
de los préstamos hipotecarios.
Se
suprimieron tres índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a
más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos;
el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición
de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de
referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son,
respectivamente, los comúnmente llamados “IRPH de bancos” e “IRPH de cajas de
ahorros”, que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las
entidades de crédito (el mencionado “IRPH de entidades”). El tercero es el
conocido, de ordinario, como “IRPH CECA”.
Tras
varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas
escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos tres índices como
referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición
adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización se estableció el régimen para su efectiva
desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden
EHA/2899/2011.
Con
efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en
su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres
índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose
sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión
de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo
previsto en cada contrato de préstamo. En defecto del tipo o índice de
referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera
alguno de los índices desaparecidos, la sustitución se realizaría por el “IRPH
de entidades”, aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de
las diferencias entre el tipo desaparecido y el anterior, calculadas con los
datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la
que efectivamente se produjo la sustitución del tipo.
Las
modificaciones operadas por la Ley 14/2013 han provocado que queden afectados
determinados contratos de préstamo hipotecario a tipo variable, unos
directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que
el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son
los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se
usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con
la supresión sobrevenida ha ocurrido.
Hay
que tener en cuenta que, últimamente, el “IRPH de entidades” ronda el 2%,
mientras que el Euríbor a un año se ha adentrado en terreno negativo. Según
datos del Banco de España a fin de octubre de 2017, el valor del “IRPH de
entidades” fue del 1,904%, y el del Euríbor del -0,180%.
Otro
de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme
a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la citada
Circular del Banco de España 8/1990, en la redacción dada por la Circular
5/1994; ahora, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a
entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de
los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos), y la
posible manipulación del índice alegada por algunos.
Sin
embargo, la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos se centra, en
exclusiva, en el control de transparencia derivado del artículo 4.2 de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores.
IRPH: el control de transparencia
En
el caso enjuiciado, el cliente suscribió en 2007 un préstamo hipotecario a tipo
variable (novado en 2009 para ampliar el plazo de amortización hasta 2048).
Tras el transcurso de un año desde la formalización, durante el cual se
aplicaría un tipo fijo del 4,25% anual, pasaría a aplicarse el tipo resultante
de añadir un margen de 0,50 puntos al “tipo medio de los préstamos hipotecarios
a más de tres años, para la adquisición de
vivienda libre, concedidos
por el conjunto
de entidades de
crédito” (es decir, el “IRPH de entidades”).
Como
tipo sustitutivo del índice pactado, ante la eventualidad de que dejara de
publicarse, se estableció “el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de
tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de
Ahorros” (esto es, el “IRPH de cajas de ahorros”).
El
cliente solicitó judicialmente que se declarase la nulidad por abusiva de la
cláusula de cálculo del interés variable conforme al índice IRPH (y la de los intereses
de demora). Respecto de la cláusula IRPH, solicitó también que se declarase la
inexistencia de intereses moratorios y que se ordenara la devolución de las
cantidades indebidamente cobradas por los intereses remuneratorios desde
octubre de 2007. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la
demanda. El recurso de apelación de la entidad bancaria fue desestimado por la
Audiencia Provincial. El recurso de casación del prestamista se limitó a
impugnar el pronunciamiento relativo a la nulidad de los intereses
remuneratorios, aceptando la declaración de nulidad de los intereses de demora.
Tras
repasar la doctrina jurisprudencial recaída en relación con la contratación
seriada y con el control de transparencia, la sentencia analiza los tipos de
préstamo bancario (con interés fijo o variable) y el sentido económico de los
intereses remuneratorios (se trata del precio que sirve al prestamista “para
cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la
operación”).
A
continuación, se refiere la regulación de los índices oficiales en la normativa
bancaria para llegar al fundamento de derecho sexto (“control de transparencia
de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH”), que es donde se
encuentran los argumentos de mayor calado de la sentencia, al margen de los
contenidos en el voto particular.
Puesto
que el IRPH es un “índice definido y regulado legalmente,” que se incorpora a
un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la
entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación, “es
a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se
ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de
conocimiento de los tribunales del orden civil”. Esa Administración es el Banco
de España.
De
aquí se desprende que el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia
desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE ni de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación (artículos 1.2 y 4, respectivamente), a no ser que
su contenido se haya modificado contractualmente por las partes (lo que no
ocurre en el caso enjuiciado).
Conforme
a la sentencia, a la entidad no se le podía exigir que explicara
pormenorizadamente cómo se forma un índice supervisado por el Banco de España,
ni, desde el punto de vista de la transparencia, que ofreciera el Euríbor, el
cual, tras la celebración del contrato, está acreditado que habría sido más
económico para el consumidor. Curiosamente, en estos momentos de auge de la
economía conductual, respecto a la evolución comparativa entre el IRPH y el
Euríbor, la sentencia refiere el llamado “sesgo retrospectivo”, “que no puede
servir de pauta para el control de transparencia”.
De
ahí que, “en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones
generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado
un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese
índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la
configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o
factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o
influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del
índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la
administración pública”.
Ahora
bien, lo que sí se puede controlar es que “la condición general de la
contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa
disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y
sea transparente”. Verificado este control, se concluye que se superó,
resultando estimado el recurso de casación, y revocada y dejada sin efecto la
sentencia de la Audiencia Provincial únicamente en cuanto al interés
remuneratorio.
El voto particular
Conforme
al voto particular, la proyección del control de transparencia que realiza la
sentencia no resulta ajustada a derecho.
Los
deberes de información que incumben al profesional deben llevarse más lejos,
resultando muy relevante, «conforme a los hechos acreditados, tanto en la
primera como en la segunda instancia, y no cuestionados por la sentencia,
señalar que la entidad bancaria “no proporcionó información específica o
adicional” al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este
índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado».
Tampoco
se comparte que resulte aplicable la excepción del artículo 1.2 de la Directiva
sobre cláusulas abusivas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea “ha resaltado
que, en todo caso, resulta esencial para el consumidor que el profesional le
informe adecuadamente sobre las disposiciones legales o reglamentarias
imperativas que resulten de aplicación (STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel,
C-472/10), del mismo modo que, con carácter general, el hecho de que el contenido
de los contratos predispuestos esté determinado por disposiciones reglamentarias
imperativas (contratos regulados) no comporta la exención del deber de información
que incumbe al profesional sobre aquellos aspectos o cuestiones de interés o
relevancia para el consumidor (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG,
C-92/11 y de 23 de octubre de 2014, asunto Alexandre SCHUL C-359/11 y C- 400/11)”.
Además,
hay que atender a la propia complejidad del IRPH, lo que lo convierte en idóneo
para su sometimiento al control de transparencia: «Esta dificultad o
complejidad no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos
relativos al “grado de comprensión” que en cada caso concreto pueda presentar
el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización,
sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia, a un
parámetro “abstracto” de compresibilidad referenciado, necesariamente, en la
posición del “consumidor medio” que, por
definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y
funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJUE de 3 de
septiembre de 2015, Costea, C-110/14)».
La
aplicación del control de transparencia a la cláusula objeto de la “litis”
debería haber conducido a la estimación parcial del recurso, y, en
consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula, el índice de referencia a
aplicar sería el Euríbor, merced a la doctrina de la sentencia del Pleno sobre
la “hipoteca multidivisa” de 15 de noviembre de 2017.
