Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Publicado en el blog ¿Hay Derecho? el 28 de julio de 2016 

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012). 

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros). 

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables). 

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo. 

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.

Entrevista de Pau Monserrat sobre gobierno corporativo de bancos

Pau Monserrat, siempre amable, me ha entrevistado para iAhorro en relación con la obra de la que soy director y coautor "El Gobierno Corporativo de las Entidades Bancarias".

A la primera parte de la entrevisa se puede acceder aquí, y aquí a la segunda parte.

Abajo transcribo la entrevista completa.

1.- ¿A qué público va destinado el libro ‘El Gobierno Corporativo de las Entidades Bancarias’ y qué objetivos generales os proponéis los autores de esta obra colectiva?

“El Gobierno Corporativo de las Entidades Bancarias” es una obra colectiva que he dirigido, publicada en abril pasado por la editorial Thomson Reuters Aranzadi. Además de director soy el autor del estudio introductorio, en el que analizo el gobierno corporativo de las grandes compañías, en general, y el de las entidades bancarias, en particular (por cierto, el poder de las corporaciones me ha parecido tan relevante que dirijo una nueva obra colectiva, con la editorial Bosch, sobre los grupos de sociedades, que se publicará en unos meses).

El resto de autores de “El Gobierno Corporativo de las Entidades Bancarias”, todos ellos economistas o juristas en ejercicio, lo que creo que aporta valor a la obra, pues los planteamientos no son puramente teóricos sino que han pasado previamente por el tamiz de su efectiva aplicación, tratan los aspectos más significativos del gobierno corporativo de las entidades bancarias: las fuentes regulatorias y sus tendencias, los códigos de buen gobierno, las implicaciones de la responsabilidad social, los grupos de interés, la visión del Banco Central Europeo como cabeza del Mecanismo Único de Supervisión, el informe anual de gobierno corporativo, los órganos de administración de las entidades bancarias (la junta general de accionistas y el consejo de administración con sus comisiones, principalmente), la idoneidad exigible a los administradores y a quienes ejercen determinados puestos clave, y el régimen de remuneraciones y su régimen de tributación.

Como se ve, el tratamiento es exhaustivo y considero que prácticamente todas las cuestiones relevantes han sido objeto de estudio.

He de aclarar que la obra versa sobre el gobierno en las “entidades bancarias”. Es decir, nos hemos centrado en los bancos, que son uno de los tres tipos de entidades de crédito existentes. Las entidades de crédito son cruciales, pues son las únicas que pueden captar fondos reembolsables del público y aplicarlos a la concesión de crédito. No es que no nos interese el buen gobierno en las cajas y las cooperativas, que, de hecho, ofrecen un enfoque más cercano a los grupos de interés —administraciones públicas, empleados, impositores, clientes, etcétera, participan activamente, para lo bueno y para lo malo, en la gestión social—, pero se ha de admitir que la actividad  financiera se canaliza actualmente, casi en su integridad, a través de bancos, en sentido estricto. El papel de las cajas y las cooperativas de crédito, no solo en España, siendo relevante, es más residual. Aun así, muchos de los contenidos pueden ser de interés, asimismo, para los juristas y economistas que tengan relación con este tipo de entidades.

Para constatar que el gobierno corporativo está de moda, se puede reparar en que el Mecanismo Único de Supervisión, que supervisa desde 2014 a las entidades bancarias más significativas de la eurozona (con activos superiores a los 30.000 millones de euros), está prestando en estos momentos una gran importancia a dos cuestiones: la gestión de los riesgos en los que incurren las entidades supervisadas y el gobierno corporativo basado en las recomendaciones del Banco de Pagos Internacionales o el Fondo Monetario Internacional.

En resumen, la obra se dirige a profesionales, no solo juristas sino también a economistas, relacionados con el sistema financiero y la gestión de las entidades bancarias. 

El reto es que esta materia salga de círculos tan especializados para llegar a los clientes de las entidades, incluso a los pequeños accionistas, pues el buen gobierno genera —y se basa en— la transparencia y la confianza. El gobierno corporativo, bien entendido, no como herramienta de propaganda de las propias entidades, puede ser muy beneficioso para la protección de los clientes que contratan con los bancos y para los inversores minoristas que se atreven adquirir acciones de un banco cotizado. Ojalá la obra pueda ser útil también para ellos.

2.- ¿Nos podrías explicar qué es el gobierno corporativo de una entidad financiera y en qué afecta a un cliente de un banco?

El gobierno corporativo se identifica, en esencia, con las reglas determinantes de las relaciones entre los propietarios de las entidades bancarias y sus administradores (según otros, además, con otros grupos de interés).

Una singularidad del gobierno corporativo es que, más allá de las disposiciones de derecho mercantil y de la regulación bancaria, se rige por recomendaciones antes que por leyes, lo que es muy anglosajón. Las entidades son libres de seguir las recomendaciones o no, lo que deben justificar en el informe anual de gobierno corporativo que se difunde públicamente. El mercado —se cree— premiará a las empresas más respetuosas con las normas de buen gobierno y castigará a las menos transparentes y peor gestionadas. Para un jurista esto puede ser complicado de entender, pero en la práctica funciona... El conocido como “soft law” puede resultar más eficaz que la aplicación tradicional de la ley (“hard law”).

Hay que precisar que estas normas y recomendaciones afectan, sobre todo, a los bancos cotizados, pero dado que algunos bancos no cotizados emiten valores admitidos a cotización en mercados secundarios, esto genera obligaciones análogas a las propias de las entidades cotizadas. Además, las normas bancarias incentivan la aplicación por los bancos, sean cotizados o no, de los más avanzados estándares de gobierno corporativo, que son, justamente, los de las sociedades cotizadas.

Como admite el Banco de Pagos Internacionales, el gobierno corporativo de las entidades bancarias tiene una singularidad que no concurre en las empresas de otros ramos, que es la existencia de los depositantes. La existencia de estos y la estrecha cooperación de los Estados con los bancos (los bancos, al conceder crédito con cargo a los depósitos captados, amplían la masa monetaria) provoca que muchas entidades sean sistémicas, es decir, no puedan quebrar, pues sería mayor el perjuicio derivado de su caída que el del rescate con fondos públicos. Esta conexión genera el conocido como “riesgo moral” (“si sé que me van a rescatar, puedo relajar mi gestión o sacar partido de ella”). 

La nueva regulación bancaria trata de terminar, dentro de lo posible, con este círculo vicioso. Dado que los rescates bancarios del futuro, como norma, no se realizarán con dinero público, y los depositantes por encima de 100.000 euros podrían sufrir quitas, nace una nueva responsabilidad para el cliente: la de elegir bien al banco con el que se vinculará. La elección de un mal banco, como la de una mala pareja, puede ser ruinosa.

El gobierno corporativo, con su derivada del gobierno interno —que nos muestra cómo funciona internamente una institución— no interesa, a priori, a los clientes, pero es el pilar básico para que el trato que estos reciban sea el adecuado y no se vuelvan a reproducir hechos tan lamentables como los ocurridos en los últimos años, en los que algunas entidades han “exprimido” a sus clientes para tratar de sobrevivir o para obtener mayores beneficios.

Un banco bien gestionado puede, como cualquier otra empresa, cometer errores, pero un banco mal gestionado, poco respetuoso con el buen gobierno, terminará generando problemas, con casi toda probabilidad, a sus clientes y socios.

Realmente, el cliente de un banco, cuando formaliza un depósito o contrata un préstamo (o, con la mediación del banco, invierte en acciones, en un fondo de inversión, contrata un seguro o un plan de pensiones) no se plantea si el banco está “bien gobernado”. Lo que se pregunta es si la rentabilidad o los costes son favorables en comparación con los de otras entidades. El pequeño cliente debería plantearse, además de si financieramente le resulta favorable o no la rentabilidad, el coste o los riesgos asumidos, si el banco está bien gestionado. 

El principio de transparencia, con su doble vertiente de difusión de información por el propio banco y de acceso a ella por los interesados (los clientes, pero también terceros distintos de ellos) es el mejor antídoto para la detección y la reacción ante conductas irregulares.

3.- En la crisis financiera ha jugado un papel decisivo la mala comercialización de productos de ahorro y crédito a consumidores con una cultura financiera baja, en mi opinión. ¿Qué cambios han de implementar los bancos para que estas actuaciones no se vuelvan a producir? ¿Detectas iniciativas encaminadas a establecer incentivos y procedimientos que mejoren la actuación de los empleados bancarios en este sentido?

De entrada, se debería reforzar, como mencionas, la baja cultura financiera de una parte sustancial de los clientes de las entidades. Como sabes, hay un debate abierto sobre si las propias entidades bancarias deberían o no impartir este tipo de formación. En mi opinión, siempre que no se incurra en conflictos de interés, lo que ocurriría si la acción formativa tuviera connotaciones comerciales, directa o indirectamente, se debería contar con la industria bancaria y sus empleados. Me consta que esta afirmación no es pacífica y hay fundadas opiniones en contra.

La primera transformación aconsejable y perceptible en la práctica es la más simple, y no es material sino casi filosófica: que los bancos no vean al cliente como un elemento pasivo del que hay que “extraer todo el jugo”. Esta visión conduce en muy corto plazo a la ruina de los clientes y de los bancos. La oferta masiva de preferentes por algunas entidades a sus clientes es una buena prueba de ello. El banco está al servicio de los clientes, que además pagan por el servicio que reciben: no hay que darle más vueltas.

En Italia, por ejemplo, también se han colocado masivamente productos de inversión a los clientes minoristas, con lo que se genera la duda de si, ante la debilidad de sus bancos, han de ser aplicadas las reglas de la Unión Europea sobre rescates internos (“bail-in”), según las cuales, antes de inyectar dinero público en bancos con problemas, se han de practicar quitas a los accionistas y bonistas.

Más allá de este imperativo moral, de que los empleados tengan claro que, en caso de conflicto, siempre prevalece el interés del cliente y de que los empleados tengan un conocimiento profundo del sistema financiero, y, sobre todo, de los productos que ofertan, sí se han realizado avances más tangibles.

Por ejemplo, se aprecia un gran interés en los últimos meses por los canales de denuncias. Estos canales ya estaban previstos en el código de buen gobierno de la CNMV, pero las reformas del Código Penal para profundizar en la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2010 y 2015 parece que los han impulsado. Tanto los propios empleados como los clientes pueden comunicar a través de estos canales, de forma confidencial, conductas irregulares, que serán investigadas por la propia empresa, con medios propios o externos. Es una buena medida para detectar a tiempo conductas poco rectas que se puedan estar cometiendo, de forma aislada u orquestada, en una entidad.

Por otra parte, desde hace algunas semanas, merced a la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que obliga a que estas entidades publiquen en su página web, de forma destacada y libremente accesible, información sobre el gobierno corporativo y el régimen de remuneraciones de cada una de ellas, se puede acceder a información muy sensible, que indica el compromiso con el gobierno corporativo y la racionalidad de las remuneraciones de los integrantes de los consejos de administración. Me ha sorprendido el poco eco de esta medida tan novedosa y trascendental.

Los supervisores bancarios no son competentes para velar por la protección del cliente de las entidades, pero sí, como hemos mencionado, para comprobar que el riesgo de todo tipo asumido por las entidades es tolerable. Entre los riesgos que se han de identificar y seguir por las entidades y los supervisores figura el denominado “riesgo de conducta”, que es al que te refieres cuando mencionas que las entidades no han comercializado bien sus productos. Este riesgo se define por la Autoridad Bancaria Europea como “el riesgo actual o futuro de pérdidas para una entidad derivado de la prestación inadecuada de servicios financieros incluidos los casos de conducta dolosa o negligente”. Por tanto, por esta vía indirecta, también se ejerce un mayor control interno por las entidades y por el supervisor para no incurrir en una mala praxis en la comercialización.

4.- Falta ética entre los directivos de los bancos y cultura financiera en los empleados de sucursal. ¿Qué opinas de esta afirmación?

No creo que falte ética ni cultura financiera. En esta profesión, como en todas, se pueden encontrar profesionales buenos, regulares y malos.

Venimos de años muy convulsos, de formación y explosión de una burbuja inmobiliaria, en la que a todos los agentes jurídicos, económicos, sociales y políticos les resultó sumamente complicado abstraerse de ella y actuar con un mínimo de racionalidad. La explosión controlada de una burbuja, en plena euforia, como nos mostró magistralmente John Kenneth Galbraith, es una tarea prácticamente inalcanzable. Entiendo que la falta de ética debe enmarcarse en esas coordenadas temporales concretas, en las que parecía que todo valía. Hoy día no concibo que, de forma premeditada y sistemática, una concreta entidad trate de engañar a sus clientes.

En cuanto a la cultura financiera de los empleados, que ya he mencionado previamente, sí me gustaría realizar alguna puntualización. 

Inicialmente, hemos de presumir que los empleados de banca disponen de un conocimiento suficiente. Sin embargo, dada la transformación del sistema financiero, el esfuerzo para que este conocimiento se amplíe y actualice a la par que surgen nuevos servicios financieros me parece crucial.

Las propias entidades tienen un papel importante que desempeñar, identificando las carencias y áreas de refuerzo para impartir la formación pertinente. 

Por supuesto, hay empleados que van por delante y se forman por su cuenta, lo que es digno de elogio. 

Otro riesgo importante, contra el que el empleado puede hacer poco, es la inseguridad que generan algunos pronunciamientos judiciales, que, en vista retrospectiva, tachan de irregular lo que hasta hace poco no lo era. Sin ánimo de polémica, el caso de la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios a tipo variable es un ejemplo que puede resultar paradigmático. 

Por tanto, urge una normalización en el ritmo de producción de la regulación financiera española y europea, y una estabilización de los pronunciamientos judiciales, sin merma, como es obvio, de la protección que merecen los clientes, especialmente si son consumidores.

5.- Durante la crisis financiera se han multiplicado en algunos medios de comunicación ideas, emitidas desde determinados bancos o patronales del sector, dirigidas a repartir las culpas entre entidades financieras y clientes del tipo: ‘Tanta culpa tiene el que pide dinero como el que lo da’ o incluso señalando como responsable al propio cliente, con fórmulas del estilo ‘Los hipotecados han querido vivir por encima de sus posibilidades’. ¿La responsabilidad de la banca, es similar a la de los clientes afectados?

Ya lo he dicho antes: se han cometido errores tanto por las entidades como por sus clientes, entre otros. Ahora bien, la empresa cuenta con unos medios y con una información de la que no disponen sus clientes.

Se trata, en cuanto a la información, de la llamada “asimetría informativa”, a la que se pretende poner límite con la normativa de protección de los clientes y los consumidores, y todas las cautelas que se adoptan en relación con ellos (información precontractual, derecho a conocer las tarifas, derecho de desistimiento en las operaciones de crédito al consumo, etcétera).

Por tanto, por este solo hecho, no creo que ambas posiciones sean idénticas o intercambiables. Las entidades bancarias ejercen una función social y proveen servicios esenciales, razón por la que es evidente que han de ser sumamente atentas con la clientela y su responsabilidad en el desarrollo de su actividad es mayor.

Curso de Verano de la UMA en Marbella: reflexiones sobre la UEM

El pasado 21 de julio tuve la fortuna de moderar en la ciudad de Marbella la mesa redonda de la sesión “La Unión económica y monetaria (UEM): treinta años entre las crisis y el crecimiento. En busca de la gobernanza y la estabilidad”, del curso “España en la EU y la UE en España 1986-2016. Balance y prospectiva”, organizado por la Fundación General de la Universidad de Málaga y dirigido por la profesora Magdalena Martín.

En la mesa participaron Isabel Lirola Delgado, de la Universidad de Santiago de Compostela, José Manuel Domínguez Martínez, de la Universidad de Málaga, y Antonio Estella de Noriega, de la Universidad Carlos III de Madrid

Previamente, la ponencia principal corrió a cargo de Manuel López Escudero, Letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Granada.

Recojo a continuación algunas reflexiones que han resultado de la preparación de la mesa y de su desarrollo. Espero poder preparar un artículo con más profundidad  próximamente sobre la UEM.

Casi nadie discute la fortaleza de la Unión Europea y el privilegio que para algunos Estados europeos —y sus ciudadanos y empresas— supone formar parte de este selecto club, que no impide la adhesión de nuevos socios siempre que respeten diversos valores básicos, innegociables e irrenunciables, como son la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho o los derechos humanos. 

Desde su creación, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, las antiguas Comunidades (ahora, la Unión Europea) han crecido y debido superar obstáculos y tensiones, algunas con el exterior, pero también, con cierta frecuencia, en su propio seno, entre las instituciones y los Estados miembros, o directamente de estos entre sí.

La Unión siempre ha salido airosa y reforzada, por el momento, de las pruebas que ha debido ir superando, lo que ha permitido la consolidación, como decíamos, de un espacio de libertad y desarrollo económico y social, del que se pueden beneficiar los ciudadanos y las empresas. 

Sin embargo, en los últimos años se ha enrarecido el ambiente. De entrada, son varios los Estados y las regiones dentro de Estados que pretenden, respectivamente, bien abandonar el proyecto europeo común, bien abandonar las estructuras políticas nacionales que les dan cabida para crear otras ex novo. 

 

En relación con la soberanía, que es un concepto medieval que cobra inesperado protagonismo a estas alturas del siglo XXI, y con algo tan inherente a ella como es la moneda, de forma un tanto artificiosa, solo 19 de los 28 Estados miembros —pronto 27, tras la salida de Reino Unido— forman parte de la eurozona, lo que genera duplicidades, como que se cuente con un Sistema Europeo de Bancos Centrales, en el que participan el Banco Central Europeo (BCE) y los bancos centrales nacionales de todos los Estados miembros de la Unión Europea, y con un Eurosistema para los países que han asumido el euro, que aglutina al BCE y a los bancos centrales nacionales de los países del euro. 

Precisamente, el Banco Central Europeo ha asumido un papel más que activo, más allá del ejercicio de la política monetaria tradicional (aunque su base, la zona del euro, no se pueda identificar con los estándares más ortodoxos…) y de la supervisión bancaria ejercida sobre las mayores entidades europeas desde noviembre de 2014.

Como afirma Guillermo de la Dehesa, el BCE tiene que actuar, en solitario, «supliendo con su política monetaria, la ausencia de política fiscal, lo que hace más difícil su labor y su independencia», lo que ha llevado a su presidente a contestar a algunos críticos «yo respondo a la Ley y no a los políticos» y «tengo un mandato para preservar la estabilidad de precios del área del euro, no sólo de Alemania».

El BCE ha adoptado medidas controvertidas, que se han discutido desde el punto de vista de su legitimidad y su encaje en los Tratados de la Unión y sus propios Estatutos, como la aplicación de medidas de política monetaria no ortodoxa o la bajada del tipo de interés al 0% (o al terreno negativo, como ocurre con la facilidad de depósito).

Al menos, el BCE cuenta con el respaldo de una institución como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que le ha lanzado varios guiños, de los que hay que destacar la sentencia de 16 de junio de 2015 (asunto C-62/14), que validó el programa de operaciones OMT («outright monetary transactions») de 2012, de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios, afirmando que con este, que no llegó ni a ser empleado, no se sobrepasaron las atribuciones del BCE en materia de política monetaria ni se violó la prohibición de ofrecer financiación monetaria a los Estados miembros.

El tipo de interés al 0% hay que vincularlo, como es natural, con el bajo crecimiento de las economías europeas. Este bajo crecimiento, unido al alto endeudamiento público, la mayor presión impositiva y la adopción de medidas de recorte del gasto público, en un entorno de altas tasas de desempleo, genera malestar social a lo largo de toda la Unión. 

A su vez, la Unión Europea se ve afectada por un entorno geográfico circundante sumamente inestable cuando no explosivo, y por el crecimiento desbocado de sus competidores económicos, como es el caso, por ejemplo, de China.

Las medidas de excepcionalidad tomadas por los poderes públicos, que, paradójicamente, cada vez son menos excepcionales y más permanentes, no sirven, al parecer, para atajar los verdaderos desequilibrios estructurales de las economías nacionales europeas. Por ello, durante los últimos años se repite el «mantra» de la necesidad de acometer reformas estructurales. Entre las instituciones que reiteran con cierta frecuencia estas reformas figura el mismo BCE.

Por ejemplo, el mismo día en el que el tipo de interés se redujo por el BCE al 0%, Mario Draghi señaló que, para que la completa efectividad de las medidas de política monetaria, otras políticas deben contribuir decisivamente; dado el persistente y elevado desempleo estructural y el bajo margen potencial de crecimiento en la zona del euro, la recuperación económica debería ir soportada por políticas estructurales efectivas, que eleven la productividad y mejoren el ambiente empresarial, las cuales son vitales para incrementar la inversión y permitir la creación de empleo, para concluir que las reformas estructurales, en un entorno de política monetaria acomodaticia, no solo conducirán a un crecimiento económico mayor y más sostenible, sino que harán a la eurozona más resistente ante eventuales «shocks» globales.

Desde la vertiente del BCE vinculada con la supervisión bancaria, la presidenta del Mecanismo Único de Supervisión, Danièle Nouy, ha manifestado que el sector bancario no es una isla, sino que está estrechamente relacionado con la economía. Los bancos son un espejo de la economía, tanto cíclica como estructuralmente, por lo que una economía sólida y sana es un prerrequisito para un sector bancario igualmente sólido y sano. Por ello, hay necesidad de que se materialicen reformas estructurales que vayan más allá del sector bancario, particularmente en los países que fueron más golpeados por la crisis reciente. Se ha avanzado, pero ahora es esencial finalizar las reformas emprendidas.

Este discurso del BCE es prácticamente un calco del oficial del Consejo, y así lo confirma el considerando 2 de la Recomendación del Consejo, de 8 de maro de 2016 (DOUE de 11 de marzo siguiente), sobre la política económica de la zona del euro: «Debe reforzarse la aplicación de ambiciosas reformas estructurales que aumenten la productividad e impulsen el potencial  de  crecimiento,  de  conformidad  con  las  prioridades  estratégicas  establecidas  para  todos  los  Estados miembros en el Estudio Prospectivo Anual de la Comisión sobre el Crecimiento de 2016. Si se llevan a cabo conjuntamente en todos los Estados miembros, las reformas estructurales pueden proporcionar ventajas a la zona del euro en su conjunto gracias a efectos colaterales positivos, en particular a través de los canales comerciales y financieros».

 

Se aprecia, por tanto, una tensión entre la necesidad de que se acometan reformas, que se demandan al más alto nivel político, monetario y de supervisión bancaria, y el efectivo comienzo de la puesta en marcha de estas por parte de unos Estados «remolones». Estas reticencias pueden obedecer a justificaciones de variada índole, como, entre otras, la impaciencia, en un entorno de inseguridad económica, y que, desde el punto de vista político, el desgaste no sea excesivo y haya tiempo para «rentabilizar» los esfuerzos asumidos.

Una síntesis de esta paradoja se encierra en la frase de Jean-Claude Juncker, actual presidente de la Comisión Europea, que, con anterioridad, presidió el Eurogrupo: «Sabemos qué hacer para salir de la crisis; lo que no sabemos es cómo ganar las elecciones después».

No es de extrañar que, desde sus nuevas responsabilidades, haya sido Jean-Claude Juncker el impulsor del «Plan de Inversiones de la Unión Europea», también denominado «Plan Juncker», como vía para estimular la demanda en el corto plazo y elevar el crecimiento potencial de la Unión, en un entorno de caída de la inversión pública y bajos tipos de interés.

Regulación financiera de calidad: los principios de Lord Hill

Nos duele que nuestros hermanos británicos nos abandonen porque, en el fondo, no somos tan distintos y porque, en los tiempos que corren, la unión hace la fuerza —curiosamente, una “fuerza débil”, como las recomendaciones de buen gobierno de las sociedades cotizadas, pero que es la mayor confirmación de lo acertado de nuestros planteamientos comunes—.

Ellos se marcharán, pero nos dejan grandes dosis de sentido práctico y su forma de hacer negocios y finanzas. Precisamente, el modelo de supervisión bancaria del Banco Central Europeo participa en gran medida de la forma de ser y hacer anglosajona.

El artículo 50.1 del Tratado de la Unión Europea contempla la retirada de un Estado de la Unión, pero el mismo artículo, en su apartado 6, prevé el reingreso (“Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo la adhesión…”). Cuesta creer que esta relación concluya como la de un matrimonio mal avenido. A veces, segundas partes fueron buenas. El tiempo dirá.

Jonathan Hill ha sido Comisario de Estabilidad Financiera, Servicios Financieros y Mercado de Capitales de la Unión desde noviembre de 2014. El 25 de junio de 2016, tras el referéndum, presentó su dimisión, que será efectiva el 15 de julio de 2016.

Apenas unos días antes de su salida de la Comisión Europea, Lord Hill nos ha dejado una serie de impagables principios sobre regulación financiera que, como él mismo admite, ojalá alguien le hubiera enseñado cuando comenzó su ardua labor. Si esto es lo que ha aprendido en menos de dos años, qué no habría aprendido en un mandato completo (cinco años). Parece que perdemos una mente lúcida.

Estos principios son los que transcribimos a continuación. Para su mejor comprensión, los sistematizamos separándolos y numerándolos.

Keynote speech by Commissioner Jonathan Hill at Bruegel on the Call for Evidence: “The impact of the EU regulatory framework for financial services”

First

“Don't imagine that legislation is a science. It is not. It is a series of judgements. Clever people can make it sound as though there is only one answer. But it's not true. So always be open to doubt and to admitting that you might have got those judgements wrong”.

Second

“Recognise that the broader economic and political environment in which regulations are drawn up change over time. So keep an open mind. Be ready to change as the facts change. Looking again at legislation is not a sign of weakness. It's a sign of self-confidence. Only people who are unsure of themselves – or madly over sure of themselves – could argue that everything they have done is perfect and mustn't be looked at again”.

Third

“Be brave enough not to regulate. Here, I am afraid that the incentives for politicians and regulators are generally not aligned with good regulation. No one wants to have a finger pointed at them for doing nothing. Politicians tend to want to be seen to be part of the action. It is hard to do nothing when you're surrounded by people whose job it is to do something. But resist. Acting too soon can be as much of a mistake as acting too late. And long after the politician has put out his press release and moved on, business is still living with the consequences”.

Fourth

“Always work as hard as possible to understand the impact of what you are doing on the marketplace. As a regulator you cannot expect to win popularity prizes with the businesses you regulate. But you should seek to avoid unnecessary conflict between the regulator and the regulated. And always work with business to make sure you understand the real world consequences of what you do”.

Fifth

“Keep it simple. A lot of regulation is so complicated that only a handful of people can possibly understand. It's like some high priesthood speaking in a special language that is beyond the comprehension of mere mortals. But complex legislation is good only for lawyers and compliance officers. It is bad for values-based leadership. It weakens individual responsibility. It leads people to ask "can I get away with it?" rather than "is it the right thing to do?" It eats away at trust in law making”.

Sixth

“Try to legislate in a way that can accommodate the rapid pace of technological change. Most legislation is, by its nature, backward looking, paper-based, related to old products and challenges. That is why developments with so-called regulatory sand boxes are so interesting – where regulators and regulated work together in the interest of encouraging innovation and business growth. If I had been here longer, this is an approach I was keen to encourage, spreading best practice across Europe”.

Seventh

“Aim for an international approach, but don't be a slave to it. It makes a lot of sense to work on agreed international principles so that you can reduce the practical difficulties of reaching equivalence decisions after the event – as I have had to do with the United States on CCPs. That is why I have been working to strengthen regulatory cooperation with the US and to set up an Asia-Pacific forum. But at the same time, you should be prepared to deviate from the work of global standards-setting bodies like the Basel Committee if you think their conclusions are too sweeping or fail to take into account the particular circumstances of the very diverse European banking sector. And always remember that regulators are herd animals too – they are as prone to group think as everybody else”.

Las fundaciones bancarias como sucesoras de las cajas de ahorros

(Publicado en Legal Today el 13 de julio de 2016) 

Cuando, ante el empuje de los bancos y su legítima búsqueda de lucro en beneficio de sus socios, hay cierto consenso internacional acerca de la necesidad de que se preserve la «biodiversidad del sistema financiero» y el modelo de las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito, sin que ello suponga la concesión de privilegio gratuito alguno (Comité Económico y Social Europeo, 2015), las cajas han desaparecido de nuestro país (a excepción de dos pequeñas entidades que todavía subsisten y operan conforme al modelo tradicional).

Las cajas, en atención a su naturaleza jurídica fundacional, tenían dificultades para reforzar su capital, lo que, en una etapa de expansión exacerbada del crédito, les llevó a recurrir, excesivamente, a los mercados mayoristas, y a comercializar entre sus clientes, no siempre de forma correcta, instrumentos computables como recursos propios. Siendo «entidades sin dueño», las debilidades de su gobierno corporativo eran notorias, lo que se agravó con la presencia desmedida del sector público en sus órganos de administración. En numerosos casos, también fue palpable la falta de la suficiente capacitación y experiencia de sus gestores.

Ahora bien, uno de los puntos positivos de las cajas era la existencia, en el propio seno de las entidades, de la Obra Social. Los beneficios generados que no pasaban a reservas regresaban a la sociedad en forma de gasto destinado a cultura, sanidad, educación, asistencia a colectivos y personas desfavorecidas, investigación, defensa del patrimonio histórico, protección del medio ambiente, etcétera (López Jiménez, 2014a).

Las cajas de ahorros mejor gestionadas se han transformado, conforme a la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, en fundaciones de esta laya.

La Ley 26/2013, dando continuidad al Memorando de Entendimiento de julio de 2012, materializó la solución final acordada con la «Troika»: las entidades que mejor se gestionaron y seguían siendo cajas de ahorros de ejercicio indirecto, individual o concertado -art. 5 del Real Decreto-ley 11/2010- se transformarían en fundaciones bancarias (disposición transitoria primera), al igual que las fundaciones de carácter especial que cumplieran los requisitos para ser fundación bancaria. En cambio, las entidades que lo hicieron peor y en el momento de la promulgación de la Ley 26/2013 eran fundaciones de carácter especial que no aglutinaban los requisitos para ser fundaciones bancarias, perderían toda peculiaridad para convertirse, meramente, en fundaciones ordinarias (disposición adicional primera).

Este expediente de las fundaciones bancarias ha hallado inspiración, al parecer, en las fundaciones bancarias italianas. Las fundaciones siguen siendo accionistas mayoritarios de los bancos italianos y, cuando no lo son, se garantizan, en virtud de acuerdos con otros accionistas, el control de las entidades bancarias (Fondo Monetario Internacional, 2014).

De acuerdo con el art. 32.1 de la Ley 26/2013, se entenderá por fundación bancaria «aquella que mantenga una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración». La fundación bancaria tendrá finalidad social y orientará su actividad principal a la atención y desarrollo de la Obra Social y a la adecuada gestión de su participación en una entidad de crédito.

Del concepto de fundación bancaria se desprende que estas no siempre han de provenir de cajas, sino que una fundación que detente una participación en un banco, aunque nada tenga que ver con las cajas, del 10 por ciento o más, o pueda nombrar o destituir a un vocal del órgano de administración, también se someterá a este régimen jurídico. Esta circunstancia ya fue resaltada por el Consejo de Estado (2013) en su dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.

El apartado segundo de la disposición adicional primera de la Ley 26/2013 trató de matizar el contenido del anteproyecto de ley examinado por el Consejo de Estado, sin disipar del todo las dudas, por lo que la Ley 10/2014 modificó dicho apartado, que ahora reza así: «Las fundaciones que a la entrada en vigor de esta Ley mantengan una participación en una entidad de crédito que alcance los niveles previstos en el art. 32, solo se transformarán en fundaciones bancarias en el caso de que incrementen su participación en la entidad de crédito y en el plazo de seis meses computados desde la fecha en que se produzca este incremento, o cuando tengan su origen en una caja de ahorros, en el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley».

Por consiguiente, necesariamente, en ciertos casos, serán fundaciones bancarias las procedentes de las cajas de ahorros, pero también podrán serlo otras existentes en nuestro ordenamiento distintas de ellas, en este supuesto solo cuando incrementen su participación en la entidad de crédito, aunque, inicialmente, cumplan los requisitos del art. 32.1 de la Ley 26/2013.

Sobre las fundaciones bancarias se ejerce un doble control: del protectorado, de un lado, y del Banco de España, de otro.

Corresponde al protectorado velar por la legalidad de la constitución y el funcionamiento de las fundaciones bancarias. En el supuesto de fundaciones bancarias cuyo ámbito de actuación principal exceda el de una comunidad autónoma, el protectorado será ejercido por el Ministerio de Economía y Competitividad. En caso contrario, el protectorado será ejercido por la correspondiente comunidad autónoma (art. 45 de la Ley 26/2013).

Corresponde al Banco de España el control del cumplimiento de las normas contenidas en el Capítulo IV de la Ley 26/2013 (protocolo de gestión de la participación financiera -art. 43- y plan financiero -art. 44-), desde el marco de sus competencias como autoridad responsable de la supervisión de la entidad de crédito participada y, en particular, valorando la influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y prudente de la citada entidad (hay que recordar, como veremos, que la supervisión de la entidad de crédito participada puede corresponder, desde noviembre de 2014, al Banco Central Europeo).

Las facultades del Banco de España incluyen la realización de las inspecciones y comprobaciones que considere oportunas, y el requerimiento a la fundación bancaria de cuanta información resulte necesaria para desarrollar sus funciones (art. 46 de la Ley 26/2013). El incumplimiento por las fundaciones bancarias de las obligaciones del Capítulo IV de la Ley 26/2013 podrá acarrear la imposición de sanciones conforme a la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito (art. 47 de la Ley 26/2013).

A su vez, conforme a la norma decimoséptima («Información periódica») de la Circular 6/2015, de 17 de noviembre, del Banco de España, si la entidad de crédito participada por una o varias fundaciones bancarias tiene la consideración de «entidad significativa», a los efectos del Reglamento 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, el Banco de España deberá poner inmediatamente en conocimiento del equipo conjunto de supervisión responsable de la entidad de crédito participada cualquier hecho o circunstancia que conozca de la fundación o fundaciones bancarias que pudiera afectar a la gestión sana y prudente de la citada entidad de crédito, incluyendo, en particular, la valoración del protocolo de gestión, del plan financiero y del grado de cumplimiento del fondo de reserva o del programa de desinversión.

Es decir, indirectamente, el mismo Banco Central Europeo, en su faceta supervisora, podrá llegar a tener conocimiento, a través del Banco de España, de lo que ocurra en el seno de las fundaciones bancarias propietarias de «entidades significativas» (para más detalle acerca de la supervisión por el Banco Central Europeo y del concepto de «entidad significativa» nos remitimos a López Jiménez, 2014b).

Según el Memorando de Entendimiento, la participación de las fundaciones bancarias en los bancos participados se ha de llevar, eventualmente, hasta niveles de no control.

Las fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 50 por ciento en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma, aparte de otras obligaciones adicionales específicas, deberán incluir un plan de diversificación de inversiones y gestión de riesgos respecto a la entidad de crédito participada y dotar un fondo de reserva para hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito que no puedan ser cubiertos con otros recursos y que, a juicio del Banco de España, pudieran poner en peligro el cumplimento de sus obligaciones en materia de solvencia. Este fondo se regula en el Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre.

A mediados de 2015, la Fundación de las Cajas de Ahorros (Funcas) ha publicado un estudio sobre las fundaciones bancarias titulado «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de ahorros a fundaciones». Este informe finaliza con unas observaciones finales que nos parece oportuno reproducir, a modo de conclusión:

«A tenor literal de la exposición de motivos de la LCAFB "Con este conjunto de medidas se promueve que las fundaciones bancarias reduzcan paulatinamente su participación en las entidades de crédito, a fin de que el proceso de reestructuración del sistema financiero español concluya en un período de tiempo razonable", se deduce el carácter transitorio de esta transformación, exigiendo la reducción de la presencia y poder de las fundaciones bancarias en bancos, quedando limitadas a la actividades de carácter social y cultural, a la vez que el banco se mantiene como entidad privada alejada de los fines fundacionales, por lo que "...si éstas lograsen despojarse de los vicios estructurales que adolecían las cajas, podrán sobrevivir, en caso contrario lo más seguro será esperar su extinción en un horizonte temporal de mediado plazo" (Ariño, 2014: 191-192)».

Referencias bibliográficas

Comité Económico y Social Europeo (2015): Dictamen sobre «El papel de las cooperativas de crédito y cajas de ahorros en la cohesión territorial: propuestas para un marco adaptado de regulación financiera», 2015/C 251/02, 18 de febrero (DOUE de 31 de julio de 2015).

Consejo de Estado (2013): Dictamen sobre el anteproyecto de ley de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, ref. 512/2013, 30 de mayo.

Fondo Monetario Internacional (2014): «Reforming the Corporate Governance of Italian Banks», Working Paper No. 14/181, September.

Fundación de las Cajas de Ahorros (2015): «El nuevo mapa de las fundaciones: de cajas de ahorros a fundaciones».

López Jiménez, J.Mª. (2014a): «La expulsión de las cajas de su paraíso financiero», blog ¿Hay Derecho?, 17 de febrero de 2014.

López Jiménez, J.Mª. (2014b): «La supervisión bancaria por el Banco Central Europeo como uno de los pilares de la futura Unión Bancaria Europea». Legal Today, 23 de octubre.