jueves, 29 de octubre de 2015

La prevención del riesgo penal en el seno de las personas jurídicas

No es una novedad que todos los particulares sin excepción tienen el deber de respetar el marco legal. En especial, tienen el deber de no cometer los delitos comprendidos en el Código Penal, que se ha llegado a definir como la “Constitución negativa”, esto es, como la norma determinante de las barreras de lo que los ciudadanos no deberían hacer en aras a la protección de determinados bienes jurídicos dignos de tutela (la vida de las personas, su integridad física, la seguridad en el tráfico de vehículos, la protección ambiental, el buen funcionamiento de las empresas, etcétera).

En el caso de superación de estos límites, el ordenamiento jurídico, a través del cauce judicial, reacciona con la imposición de sanciones penales a los responsables de los hechos, bajo la forma de prisión u otras de las recogidas en la ley (multa, trabajos en beneficio de la comunidad, inhabilitación para desarrollar empleos públicos o privados, por ejemplo).

Tampoco es nuevo que, de acuerdo con la normativa, si tenemos conocimiento de la comisión de un delito tengamos el deber de transmitir este conocimiento a las autoridades, para la investigación y el esclarecimiento de los hechos, y que, de iniciarse un procedimiento judicial, si somos requeridos, tengamos el deber de colaborar con la autoridad judicial.

Lo realmente nuevo desde 2010 es que ahora los delitos se pueden cometer por las personas jurídicas (sociedades anónimas, limitadas, cooperativas, fundaciones, asociaciones…), en contra de la tradición centenaria según la cual solo las personas físicas podían cometerlos. Las Administraciones Públicas no pueden ser penalmente responsables. En 2015 se ha terminado de perfilar el, en algunos puntos insuficiente, marco legal implantado en 2010, que, ahora sí, está plenamente definido.

Por tanto, las reglas generales que hemos descrito en los primeros párrafos de este documento mantienen su vigencia, pero han de ampliarse para dar cabida a las personas jurídicas.

A la vista de la pluralidad de personas jurídicas y de los fines que persiguen, no todos los delitos tipificados en el Código Penal se pueden cometer por todas las personas jurídicas, sino solo algunos de ellos. Corresponde a cada entidad la determinación de las posibles áreas de riesgo. En el ámbito comercial o de los negocios, se contempla por el Código Penal que se puedan cometer por las personas jurídicas, entre otros, los siguientes delitos: contra el mercado y los consumidores, publicidad engañosa, corrupción, blanqueo de capitales, estafa…

Toda infracción lleva aparejada una pena, pudiendo ser esta, para las personas jurídicas, alguna de las previstas en la legislación, que van desde la imposición de multa a la intervención judicial o la suspensión de actividades, hasta la disolución.

Concretando más, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

- De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales.

- De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de los citados representantes legales, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad.

Hay que subrayar que es necesario que ya se cometa el delito por los representantes legales o por los empleados, tiene que ser en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. Si el beneficio es personal, la responsabilidad penal será, como hasta el momento, de la concreta persona física que tome parte en los hechos delictivos.

Ahora bien, el Código Penal establece los medios que, si se cumplen, provocarán la exención de responsabilidad de la persona jurídica (o la atenuación de la pena, si solo se cumplen parcialmente).

La clave es que el órgano de administración de la persona jurídica haya adoptado y ejecutado, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Asimismo, que se atribuya la supervisión del modelo de prevención implantado a un órgano de la entidad (este órgano, en las entidades de pequeñas dimensiones, puede ser el propio órgano de administración).

Los modelos de gestión, que se evaluarán y actualizarán periódicamente, han de reunir unas características muy definidas:

- Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

En suma, una vez identificados los riesgos por cada entidad, aprobados los protocolos pertinentes para la prevención del riesgo penal, en función de los riesgos identificados, y atribuidas las funciones supervisoras del modelo al órgano de supervisión, toca poner en práctica el sistema. 

La relevancia de la información y formación periódica a los integrantes de cada empresa es fundamental, para que tomen plena conciencia de los riesgos, de las formas en que estos riesgos se puedan materializar, de los controles para evitar que ello ocurra, de las pautas de actuación y para la comunicación al órgano interno de supervisión.

Lo habitual es que el cauce de comunicación sea el generalmente conocido como “canal de denuncias”, ya existente, de forma voluntaria, en un buen número de entidades, aunque será cada una de ellas la que lo configurará según sus necesidades. Igualmente, los deberes de los trabajadores, entre otros ámbitos, en materia de prevención del riesgo penal, se suelen recoger en “códigos de conducta”, con lo que sus obligaciones ganan en precisión.

El Código Penal expresamente prevé que si no se cumplen las obligaciones del modelo (entre ellas, la de informar de riesgos o incumplimientos efectivos con trascendencia penal) se ha de contemplar un régimen disciplinario.

Si atendemos a las penas que se pueden imponer a las personas jurídicas, que pueden conducir incluso a la suspensión de actividades o su disolución, se entiende bien la trascendencia de la materia, y el deber de todos los integrantes, sin excepción, de cada persona jurídica de hacer todo lo posible para que no se cometan delitos en su seno.

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