Cultura en el sistema financiero: el poder de la ética kantiana

“Dime de qué hablas y te diré de qué careces” se afirma desde el prisma de la sabiduría popular. En los últimos meses, sobre todo desde el propio sector financiero, se perora sobre ética y cultura como si fueran descubrimientos brindados por el presente.

Según Dudley (*), aunque los problemas culturales y éticos no son exclusivos de la industria de las finanzas, las empresas financieras difieren de otras en aspectos importantes. En primer lugar, el sector financiero ejerce una función pública en la asignación de capital escaso a través de los mecanismos de mercado. Para que la economía alcance su potencial de crecimiento a largo plazo, es necesario un sector financiero sólido y vibrante. Las entidades financieras existen no solo para beneficiar a sus accionistas, empleados y clientes. A menos que el sector financiero pueda recuperar la confianza, no podrá desempeñar con eficacia sus funciones esenciales. Solo por esta razón, concluye, esta industria debe hacerlo mucho mejor.

(*) W. C. Dudley, “Remarks at the Workshop on Reforming Culture and Behavior in the Financial Services Industry Federal Reserve Bank of New York”, New York City, 2 October, 2014.

No nos parece mal, en general, este discurso, pero sí nos preocupa la facilidad con la que se puede deslizar hacia la mera consideración del cliente como un instrumento, apto, en el peor de los casos, para ser sacrificado ante otros intereses —pretendidamente— de mayor envergadura.

Si deseamos adentrarnos en el terreno de la ética o la filosofía, más allá de la “Ética a Nicómaco” de Aristóteles, creemos que merece la pena acercarse a principios axiomáticos, sencillos pero profundos. Ya dejamos escrito hace algunos meses (“El mayor reto del sistema financiero para 2015”, Revista de Derecho del Mercado Financiero, 8 de enero de 2015) lo siguiente:

“Sin embargo, será el regreso a algo tan básico como es el respeto a la clientela lo que marcará el  ejercicio  y  el  devenir  de  las  reformas  ya  trazadas  y  en  ejecución.  La  debida  consideración hacia los pequeños usuarios es un fin en sí, un imperativo práctico kantiano, y será la llave que permita  satisfacer  las  expectativas  de  otros  grupos  de  interés  tan  dignos  de  protección  como son  los  accionistas  y  los  inversores,  y  algunas  otras  de  las  controversias  enumeradas  con anterioridad,  que  deberían  entenderse,  meramente,  como  notas  a  pie  de  página  de  este principio. No es que el cliente sea rey, es que nunca debió dejar de serlo”.

Incluso en la defensa de mi tesis doctoral, en febrero pasado, apelé expresamente al imperativo práctico kantiano, quizá sin mucho poder de convicción y saliéndome del guión previsto, que era el de las cláusulas y las prácticas abusivas en la contratación financiera.

Un reciente discurso de Andrew Bailey, del Banco de Inglaterra, (“Culture in financial services –a regulator´s perspective”, London, 9 May, 2016) me ha permitido reafirmarme en mi convicción. Bailey considera que, como supervisor, no puede ir a un banco y decir: “enséñennos su cultura”. El regulador tampoco puede, y no debería, construir la cultura de las compañías: “no es el trabajo de los reguladores aplicar la cultura y cambiar la cultura”.

Pero el párrafo que me ha parecido más relevante es aquel en el que, en sintonía con Kant, se afirma claramente que las compañías existen para servir a los clientes, no para explotarlos:

“I want to end with a few broader reflections on the role of culture.  The basic difference between the role of the regulator and management of firms is that our objective is framed exclusively in terms of the public interest. For firms, it is important to recognise that a sustainable and viable business model is one that provides an acceptable rate of return to those who take the risk of providing the necessary loss absorbing capacity, typically its risk capital.  Firms exist to service customers who make up the public interest, which of course means that service includes the notion of not exploiting customers, a value one might expect to be given in an organisation’s culture. Today, the public perception of banking, and some other areas of finance, remains too much towards the exploitative  “Greed is good” end of the spectrum.  Major changes have occurred since the crisis which have improved behaviour in firms, but public opinion broadly does not recognise these developments and tends to think that nothing has changed.  Culture is an important part of demonstrating that change”.

Remuneraciones en el sector financiero: ética y sanción penal

Hace ya algunos años, antes de la crisis financiera de 2008, Amusátegui y Corcóstegui se embolsaron, respectivamente, 43 y 108 millones de euros, por la salida de la entidad financiera en la que prestaban sus servicios. Esta salida no estuvo salpicada de irregularidades en la gestión, como las de algunos émulos de banqueros que desembarcaron en las tristemente desaparecidas cajas de ahorros. Lo escandaloso fue, simplemente, la cuantía de las cantidades generadas por las desvinculaciones.

El expolio reciente de algunas cajas de ahorros ha provocado la apertura de juicios penales, por la comisión de ilícitos de esta naturaleza, que han concluido, en ocasiones, con la confirmación de la consumación de delitos.

Sin embargo, a propósito de los mencionados Amusátegui y Coscóstegui, el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en su sentencia de 17 de julio de 2006, formuló interesantes reflexiones sobre las remuneraciones en el sector financiero, que conservan validez e interés.

El Tribunal Supremo señala, de entrada, que “(...) no podemos confundir las relaciones de cualquier orden jurídico-mercantil, incluidas las propias relaciones laborales, de una entidad pública, con el mundo empresarial de la empresa privada en donde ha de enjuiciarse la conducta de aquellos”, y recuerda el carácter subsidiario o fragmentario del derecho penal, por lo que las controversias relacionadas con daños causados por acciones u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos sociales, o los realizados por los administradores incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, producen, meramente, “responsabilidad mercantil”.

En su argumentación el Supremo salta, a continuación, al nebuloso concepto de mercado, pues “en materia de retribuciones, premios o gratificaciones a directivos de sociedades con implantación internacional, y otros tipos de profesionales de alta cualificación social (en los que han de incluirse comunicadores, artistas o deportistas), el mercado es el que fija sus altísimas retribuciones, cuyas cifras estamos acostumbrados a ver en los medios de comunicación social, y son producto de los beneficios que reportan a las empresas a las que dedican sus esfuerzos profesionales”, a lo que se añade que “quiere con ello decirse que no pueden aplicarse criterios o parámetros, diríamos convencionales, en esta materia. Las relaciones laborales ordinarias, los fondos de pensiones, las prestaciones sociales, etc. no pueden servir de parangón para resolver esta causa. Los acuerdos que se produzcan en este restringido ámbito, se rigen por la absoluta libertad de mercado, con tal de que tales pactos contractuales se instrumentalicen en cláusulas que sean conocidas y aprobadas por los órganos de gobierno de las sociedades mercantiles en donde se conciertan, y sean adecuadamente fiscalizadas por los órganos de control —internos o públicos—, y desde luego, aprobados por la junta general de accionistas, como máximo órgano de gobierno de toda sociedad. En definitiva, transparencia y aprobación social son elementos que impedirán la actuación del derecho penal en materia de retribuciones a directivos. El derecho penal no puede dar un salto frente a la jurisdicción que debe analizar la existencia de responsabilidad mercantil, cuando el hecho ha sido consentido por la masa social, aprobándolo. Ahora bien, no se trata de exonerar de responsabilidad (penal) porque el acto o el acuerdo lesivo haya sido aprobado, autorizado o ratificado por la junta general (lo que impide mercantilmente el artículo 133.4 LSA), sino que indefectiblemente los acuerdos sociales no pueden ser perjudiciales para la sociedad en la manera que esta los acepta y adopta como propios («voluntas non fit injuria»)”.

El Tribunal concluye acercándose a otro concepto etéreo y mudable, el de la ética, para justificar la absolución penal y, a su modo, la condena moral: “En suma, en esta materia (como en muchas otras), lo ético, lo lícito y lo punible son puntos concéntricos de todo enjuiciamiento criminal. El Tribunal penal no puede traspasar los límites del círculo más pequeño, cualquiera que sea su opinión personal al respecto”.

Aun así, no deja de surgir la pregunta clave: ¿cuándo es una retribución, en cualquiera de sus formas, excesiva? Aristóteles nos da una pista con los conceptos de igualdad aritmética y geométrica. En la cultura clásica griega la igualdad aritmética se alcanzaba cuando los miembros de un grupo recibían porciones iguales (fuesen de bienes, honores o poderes), y la igualdad geométrica —o proporcional— se lograba dando a los individuos porciones cuyo valor se correspondía con el de los individuos en cuestión, calculadas según un criterio particular, cualquiera que este fuese. Dicho de otro modo, si dos individuos, A y B, tenían porciones a y b de un activo particular asignado a ellos, se decía que la igualdad aritmética se obtenía si a era igual que b, y la geométrica si la proporción de valores entre ambos individuos era igual que la proporción de valores entre las porciones (A/B = a/b) (*). 

Es decir, la aportación de los ciudadanos a la polis podía justificar que unos tuvieran mucho, otros lo suficiente y otros poco o nada, según cuál fuera el valor de su contribución para el funcionamiento de lo colectivo.

El debate se mueve, en general, entre dos aguas, pues sin igualdad difícilmente se alcanza la justicia y sin cabezas pensantes bien incentivadas no se fomenta el avance de la sociedad en su conjunto. Como el mismo Aristóteles decía, quizá haya que tender, al menos, hacia un punto intermedio.

(*) MANIN, B. (2010): “Los principios del gobierno representativo”, Alianza Editorial, 1.ª ed., 3.ª reimp., pág. 51.

Ética y Derecho en las finanzas

Por José María López Jiménez y José A. Díaz Campos

Los numerosos escándalos de corrupción política y financiera que nos rodean en la actualidad nos hacen reflexionar acerca de por qué ciertos individuos desarrollan conductas poco éticas que, sin embargo, no van siempre acompañadas de una sanción, que puede abarcar desde la devolución de las cantidades indebidamente percibidas hasta, en el peor de los casos, el ingreso en prisión.

Fernández de la Gándara afirmaba acertadamente allá por 1993 en su magnífico discurso de apertura del año académico 1993-1994 de la Universidad de Alicante, titulado «Derecho, ética y negocios», que «(…) todas las corrientes de pensamiento en favor del establecimiento de un contenido ético específico en el comportamiento de los operadores económicos se originan, (…) en períodos históricos en que las instituciones jurídicas y las estructuras fundamentales de la sociedad están en crisis».

En su obra «El gran crash de 1929», J.K. Galbraith venía a decir algo similar al referirse a la misma: «(…) cada vez que la obra estaba a punto de ser descatalogada y desaparecer de las librerías, un nuevo episodio especulativo (…) estimulaba el interés por la historia de aquel gran caso [el crash de 1929] de prosperidad y súbito desplome del mercado de valores (…)».

Vivimos, para bien y para mal, en un mundo cada vez más globalizado, donde la competencia entre individuos o compañías se ha tornado feroz, posibilitando que todo parezca dominado por una especie de «darwinismo social», que habilita a cualquiera para desarrollar una conducta poco ética con tal de perseguir un único objetivo: su propio interés particular, su propio lucro y beneficio.

En esta poda del Estado del Bienestar tan trabajosamente logrado, los Poderes Públicos tratan de subsistir, recortando de aquí y de allí, para evitar perder independencia y autonomía, pero apenas pueden atender, de veras, la consecución de los fines de interés general, por el que nadie se parece preocupar hasta que ya es demasiado tarde. ¿Realmente justifica el fin los medios?

Los conflictos de interés están a la orden del día en el mundo de los negocios, donde se toman decisiones importantes no sólo para el devenir de una compañía concreta y sus socios, sino también para el del sistema financiero y la economía en general.

Cuando aparece un conflicto de interés, la decisión que se tome estará sesgada hacia uno u otro lado y, por tanto, no siempre será la más eficiente para el conjunto de los individuos. La norma legal marca a veces los márgenes de actuación aceptables, pero, cuando esto no ocurre, ¿dónde están los límites?

Si aplicamos esta lógica a una institución financiera con gran peso en el mercado, obtenemos que la eficiencia del sistema financiero se podría estar viendo perjudicada por la conducta poco ética de algunas instituciones que participan en el mismo y que anteponen sus intereses particulares a los de sus clientes, que en teoría, son los que les otorgan su razón de ser, o al interés general.

No obstante, merece la pena destacar que en el mundo financiero, siguiendo la denominación acuñada en los países anglosajones, existe la dualidad entre «hard law» (ley dictada por el Estado conforme a los procedimientos establecidos constitucionalmente) y «soft law» (consejos o recomendaciones procedentes de instancias que gozan de determinado reconocimiento o prestigio).

Mientras que la ley debe ser cumplida por una evidente necesidad jurídica, los criterios que conforman el «soft law» no se cumplen por su carácter jurídicamente vinculante sino porque si se cumplen implican el «premio» del mercado.

El incumplimiento de la ley se sanciona, pero el de las recomendaciones carece de sanción. Esto nos permite colegir que las recomendaciones pueden estar cerca de las normas éticas, pues su incumplimiento no acarreará consecuencias negativas para el infractor (aunque su observancia implicará, casi con toda seguridad, el respaldo del mercado, como decíamos).

En un artículo anterior («Un sistema financiero… ¿ético?», López Jiménez, 2009) ya señalamos que: «(…) si desarrollar un comportamiento ético presupone cumplir con la ley y con criterios económicos, de eficiencia y eficacia, la ética aporta poco al funcionamiento del sistema (…). Por tanto, más que con normas éticas (…) con lo que debemos contar es con normas jurídicas suficientes y efectivas, desde las de carácter privado hasta las penales, pasando por las brindadas por el Derecho administrativo».

Por tanto, el verdadero peligro para el sistema radica en la insuficiencia o en la no aplicación de las normas jurídicas, ya que esto creará un incentivo perverso,  pues aquél que sí cumple verá como otros incumplidores «sacan tajada» y no responden ante nadie por sus acciones.

Un sistema financiero con corazón

Cuando en España, incluso en Europa, se abre algún debate financiero, en los Estados Unidos ya están de vuelta. Un ejemplo lo tenemos con la compra de deuda pública por el Banco Central Europeo, que comenzará, previsiblemente, en 2015, o con la devolución de los bonus indebidos percibidos por algunos banqueros.

Otra discusión de moda es la de la nueva cultura del sistema financiero. Sin embargo, si comparamos la reflexión de nuestros banqueros y supervisores con la de los norteamericanos, nos queda la impresión de superficialidad por parte de los primeros y la de que están a bastante distancia de estos últimos.

Como inciso, particularmente sangrante es el lenguaje que en general emplea el Banco de España para comunicarse, críptico y alejado de la comprensión por el ciudadano común. Por ejemplo, con una terminología, a veces, ciertamente mariana, el Gobernador de nuestro banco central ha afirmado en enero de 2015 que «las previsiones disponibles no se alejan del riesgo de que se mantenga [la inflación] en valores demasiado bajos por demasiado tiempo». O sea, que lo precios no subirán.

Por ello, gusta leer las opiniones de los representantes de la Reserva Federal, por el fondo y por sus formas. En este caso, Thomas C. Baxter, vicepresidente ejecutivo y consejero general de la Reserva Federal de Nueva York, pronunció en el Banco de Inglaterra, también en enero de 2015, un discurso sobre las recompensas para las entidades financieras de basar su actividad en una cultura ética, a lo que nos referimos en los siguientes párrafos.

Para Baxter, la imposición de sanciones (por la manipulación del Líbor, por las malas prácticas en la venta de instrumentos financieros, etcétera) son esencialmente retrospectivas cuando lo más positivo para el interés general sería tomar medidas proyectadas hacia el futuro, complementarias de estas otras.

En un impulso de sinceridad, cree que la nueva cultura ética debe eliminar parte de las malas conductas, pues, de lo contrario, la ambición de la perfección podría ser enemiga del progreso («we cannot let the goal of perfection become the enemy of progress»). La perfección, probablemente, no sea realista, asevera. Por ello, el reforzamiento de la cultura ética en la prestación de los servicios financieros debería reducir el volumen de «mal comportamiento» que hemos presenciado en estos años, huyendo de la búsqueda de su cercenación total, que es de improbable consecución.

 
¿Cuáles son los componentes de una fuerte cultura ética?, se pregunta. Habrá que estar al tipo de organización, a las personas y a la naturaleza de las habilidades necesarias para conducir la entidad.

Para empezar, hay que atender a los incentivos. Según  Baxter, y esto vale tanto para los banqueros como para los abogados, se busca hacer trabajo de calidad, con gente a la que se respeta y a cambio de un justo reconocimiento, que puede consistir en la remuneración o en la promoción.

Los empleados tomarán como referencia las acciones de los administradores y directivos, y no meramente sus peroratas («the songs they sing»). Lo peor será que las acciones no concuerden con las palabras, pues los empleados sentirán que trabajan para una empresa carente de integridad.

 
Los códigos de conducta pueden ser útiles para aglutinar los grandes valores de cada entidad financiera, y, en la medida de lo posible, no deben ser difíciles de entender ni tediosos. Estos valores codificados deben reflejar la función pública desempeñada por los bancos como intermediarios financieros y los privilegios inherentes a su estatuto.

 
En cuanto al cliente, no debe ser visto como una «oportunidad de negocio», sino como alguien a quien servir, al que, a cambio, se le puede cobrar, legítimamente, una comisión. Ver al cliente como una contraparte de la que extraer beneficio no es compatible con una cultura ética fuerte. Obviamente, un banco no rentable está destinado a la ruina, pero, más allá de esta obviedad, el fin del banco debe ser proveer un servicio de calidad a sus clientes y cumplir su función pública de intermediación financiera.

Para conseguir este delicado equilibrio, cada entidad debe reclutar a las mejores mentes, pero también a los mejores corazones. Las personas que buscan conseguir un bonus y ser contratados por otra empresa no encajan en este perfil. Por ello, los bonus se deben diferir en el tiempo, para evitar el cortoplacismo.

 
Cuando los bancos atraigan al personal mejor y más brillante, suficientemente retribuido, que entienda que el banco es el lugar donde construir una carrera ofreciendo a la clientela un servicio de calidad, en un entorno de respeto, se habrá dado un enorme paso adelante para consolidar la estabilidad financiera.

 
Aunque el punto más débil de la argumentación de Baxter, que ni siquiera se sugiere, es cómo proteger ante la propia empresa al empleado (por ejemplo, al compelido a vender preferentes a clientes no expertos para que se cumplan los objetivos comerciales o «estratégicos» de la entidad), estamos de acuerdo, en general, con sus reflexiones.

«The rewards of an ethical culture», Remarks by Mr Thomas C. Baxter, Executive Vice President and General Counsel of the Federal Reserve Bank of NewYork, at the Bank of England, London, 20 January 2015.