Whistleblowing in Spain: gone with the wind?

El cambio de cultura en el sistema financiero es necesario, qué duda cabe, tanto por parte de las entidades como por la de los usuarios de servicios financieros. Sin embargo, la apelación al cambio de cultura, sin más, es insuficiente, pues, siendo probable y hasta deseable que en el futuro inmediato el sistema financiero europeo sea monolítico y uniforme, en la actualidad está integrado normativamente por una base común para todos los Estados miembros, y, por otra parte, por una regulación solo aplicable a los Estados que forman parte del euro. Por si esto no fuera suficiente, las sensibilidades jurídicas son diversas cuando no contrapuestas, pues poco tiene que ver la forma de hacer banca en Londres, Ámsterdam o Amberes con la de actuar en Madrid, Nicosia, Atenas o París.

Lo que no ofrece resquicios para la duda es que el modo de entender la actividad y la supervisión bancaria ha cambiado radicalmente, sobre todo a partir del comienzo de la supervisión de las entidades significativas por el Banco Central Europeo en noviembre de 2014. Al menos en nuestro país, la relación de verticalidad imperante, fundada en la autoridad y en la rigurosa capacidad normativa e inspectora del supervisor, ha dado paso a un modelo de mucho más diálogo, de regulación más laxa, de autoevaluación por las entidades y de ejercicio de presión de forma más sutil. El modelo, dicho de otro modo, es mucho más anglosajón, y por ahí se nos cuelan nuevas visiones, instituciones y pautas de comportamiento, que, muy paulatinamente, se van interiorizando pero que, en esta etapa inicial, no nos dejan de chocar.

Por referir un ejemplo, en los últimos años va calando la conveniencia, incluso la necesidad, de que las entidades financieras, al igual que empresas de otros sectores, elaboren y aprueben un código de conducta que recoja los principios éticos de la organización, y que estos sean tan amplios que abarquen todas las relaciones que cruzan la estructura empresarial en sentido vertical y horizontal (con accionistas, empleados, clientes, proveedores, administraciones públicas, el conjunto de la sociedad, etcétera). 

Más allá de la no tan tenue fuerza de los mercados, que parece que saben discernir entre las empresas que tienen y no tienen codificados sus principios éticos, y entre las que los exhiben y las que además los aplican, nos podemos preguntar, ¿qué ocurre si se infringen estas normas otorgadas unilateralmente por la propia compañía? Parece que nada.

Por ello, estos códigos se refuerzan con un elemento con son los llamados “canales de denuncias”, para que tanto desde dentro de la empresa como desde fuera se pueda informar a esta de la falta de respeto de sus normas éticas, preservando la identidad e indemnidad del denunciante (o “whistleblower”). A partir de ahí, la entidad debería investigar con sus medios los hechos denunciados para su aclaración y depuración.

Los códigos de conducta y los canales de denuncias parecen haber cobrado renovado protagonismo con la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, pues será requisito necesario, entre otros, para que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal, o esta se atenúe, que se habiliten canales “para informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención”, modelo entre cuyos elementos integrantes se hallará, muy probablemente, un código de conducta.

Pero el canal de denuncias que nos ha llamado la atención es el habilitado por el Banco Central Europeo en su labor supervisora. De acuerdo con el art. 23 del  Reglamento (UE) 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, resulta lo siguiente:

“El BCE garantizará que se establezcan mecanismos eficaces para denunciar infracciones, por parte de las entidades de crédito, las sociedades financieras de cartera o sociedades mixtas de cartera o las autoridades competentes en los Estados miembros participantes, de los actos jurídicos mencionados en el artículo 4, apartado 3, que incluyan procedimientos específicos para la recepción de las denuncias de infracciones y su seguimiento. Esos procedimientos serán coherentes con la legislación pertinente de la Unión y asegurarán la aplicación de los siguientes principios: protección adecuada de las personas que denuncien infracciones, protección de los datos personales y protección adecuada de la persona acusada”.

Este canal ya está operativo, y a él se puede acceder desde aquí: https://www.bankingsupervision.europa.eu/banking/breach/form/html/index.en.html

Según el Banco Central Europeo, los “soplones” que informan de irregularidades sirven a un interés general y actúan en beneficio de un bien superior (“serve the public interest and act in the greater good when they report their suspicions”).

Es más, se añade por el supervisor europeo que son los responsables de cumplimiento normativo, los auditores y otros empleados de las entidades los que tienen más posibilidades de tener conocimiento de malas prácticas, específicamente en los ámbitos del cálculo de fondos propios y requerimientos de capital, o en materia de gobernanza. Es normal, pues ni los empleados de la red de negocio ni los clientes o proveedores tienen capacidad para conocer las entrañas de la entidad con esta profundidad.

Nos resulta arduo concebir, con la cultura prevalente en nuestro entorno más cercano, que desde el interior de las entidades bancarias se pongan en conocimiento del supervisor las irregularidades detectadas de esta manera. Como ocurre con la regulación de nuestro Código Penal en relación con la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sin menoscabo de la verdadera necesidad del cambio de cultura, las nuevas orientaciones pueden estar dando a entender que, ante la incapacidad de los supervisores para controlar a los supervisados, se erijan controles de esta naturaleza, que conviertan al personal de las propias entidades en una especie de improvisados policías por delegación.