miércoles, 30 de septiembre de 2015

Mi préstamo hipotecario multidivisa y Shinzō Abe

(Publicado en Newsletter Sector Banca, Thomson Reuters, octubre de 2015)

No pretendemos indagar en si las entidades financieras han informado o no adecuadamente a sus clientes durante los últimos años, ni siquiera en si los usuarios de servicios financieros merecen, siempre y en todo caso, una protección tan plena que desfigure su propia autonomía. Lo que atrae nuestra atención es que un hecho o decisión ajenos, pongamos, por ejemplo, las políticas monetarias impulsadas en Japón, puedan generar un desmedido impacto negativo a un usuario de servicios financieros. La sentencia de la Sala de lo Civil (Pleno) de 30 de junio de 2015 nos ofrece una ocasión propicia para ello.

Cualquier cliente bancario no tendría problemas para comprender el funcionamiento general de un préstamo hipotecario, incluso a tipo variable, pero lo que nos resulta llamativo de veras es que el préstamo se conceda en moneda distinta del euro y esto se acepte sin más, sin considerar todos los riesgos.

Mientras la moneda en la que se denomine el préstamo cotice a la baja en relación con el euro, el cliente podrá comprar una elevada cantidad de la divisa pactada con euros. Pero cuando esta divisa se fortalezca (riesgo de fluctuación de moneda) o la autoridad monetaria de turno eleve los tipos de interés (riesgo de tipo de interés), la cantidad de euros destinada a la compra de divisa aumentará necesariamente (al igual que la comisión por el cambio de moneda). 

¿Por qué una moneda se fortalece o debilita respecto a otras? ¿Por qué la autoridad monetaria sube o baja los tipos de interés? Ello depende de la fortaleza económica de cada nación, de las relaciones comerciales con el exterior, de sus exportaciones e importaciones, de las medidas de política monetaria adoptadas… 

Centrándonos en el yen, moneda en la que se denominan numerosas hipotecas multidivisa españolas, las medidas del primer ministro Abe (conocidas como “Abenomics”) han tenido un impacto demoledor en relación con los préstamos formalizados en otras jurisdicciones cifrados en esta divisa.

La sentencia del Supremo de 30 de junio de 2015 se refiere a un préstamo multidivisa suscrito en febrero de 2008 por un matrimonio experto en estas lides: ella ejecutiva y él “abogado experto en Derecho bancario y, en concreto, en hipotecas multidivisa”.

El Supremo, en este caso concreto, rechaza que los prestatarios se puedan calificar como consumidores (lo que impide la aplicación de la doctrina de la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13), y se centra, otra vez, en el error vicio. 

El Tribunal Supremo parte de que la fijación de la normativa aplicable a este tipo de negocios jurídicos no es tarea sencilla, pero concluye, y esto es lo más sustancial, que se trata de un instrumento financiero derivado y complejo, dado el protagonismo de un activo subyacente como es la divisa extranjera, lo que habilita la aplicación de la Ley del Mercado de Valores en su vertiente MiFID.

Pero para mantener esta tesis, el Pleno de la Sala de lo Civil debe salvar antes un escollo, pues el art. 79 quáter de la citada ley permite la no aplicación de la normativa de protección del inversor cuando el servicio de inversión forme parte de un producto financiero sujeto a otras disposiciones de la legislación europea, o a estándares comunes para las entidades de crédito y para el crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Con base en la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11, caso Genil 48, S.L.), se interpreta que, no existiendo cuando se concertó el préstamo en divisa esta regulación europea, la normativa aplicable es, sin duda, MiFID.

A estas alturas de su argumentación, al Supremo solo le queda apelar a su doctrina contenida en la sentencia de 20 de enero de 2014, tan reiterada después: la infracción de la normativa administrativa del mercado de valores no implica per se que el consentimiento esté viciado, pero puede ser un buen indicio de ello.

El Tribunal Supremo sostiene algo desconcertante, pues reconoce que hay un elemento que valora especialmente para conocer si el cliente es experimentado o no: el importe elevado de la inversión (esta tendencia, que ya hemos puesto de relieve en otro trabajo, se aprecia, entre otras, en las sentencias de 20 de febrero, 26 de junio y 2 de julio, todas de 2014). Qué más da, creemos, el importe de la inversión: el cliente sabe o no sabe, independientemente del valor de esta.

Aunque los recurrentes fueron clasificados por la entidad financiera como minoristas, su conocimiento y experiencia reales llevan al Tribunal a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato de hipoteca multidivisa. 

Aquí estará el caballo de batalla, entre la aplicación de MiFID y la demostración por las entidades de que los clientes sabían qué contrataban y que nos les importaba depender del humor de Shinzō Abe.

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