domingo, 1 de enero de 2017

¿Sueñan los bancos con quitas y esperas?

Por José Mª Casasola Díaz (@JoseMCasasola)

«Yo he visto cosas que vosotros no creeríais: un sistema financiero mundial a punto de arder, y la acción concertada de los Estados y los Bancos Centrales más potentes para evitar su destrucción; la creación y el declive, en diez años, del euro, salvado in extremis siguiendo las instrucciones dadas desde la Puerta de Brandenburgo; la desaparición de las cajas de ahorros españolas en apenas tres años; la bajada del Euríbor, desde el 5,4 por ciento hasta rondar el medio punto porcentual; un déficit público del 11,2 por ciento; la petición de ayuda por España a la Troika, y la superación de las dificultades extremas en tan sólo año y medio, tras estar en varias ocasiones al borde del precipicio; he visto crecer la deuda pública hasta el billón de euros; una tasa de desempleo del 27 por ciento; una movilización puntual y sin precedentes de la sociedad civil. He visto a un Tribunal reflexionar sobre si una de nota de prensa es o no fuente del Derecho;  leído en un auto del Tribunal Supremo la cita al blog de un destacado autor de la doctrina mercantil; emerger al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en defensa de los consumidores y, a continuación, he visto afirmar a un ex magistrado del Tribunal Constitucional que debe ser nuestro Poder Judicial y no el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que debe obligar a las entidades financieras y a las multinacionales a mostrar respeto por los principios de autonomía de la voluntad, igualdad y libertad de contratación. Sin duda, he sido testigo de una época extraordinaria».

Haciendo mías las anteriores palabras introductorias del editor del blog para la primera edición de  la obra colectiva que dirigió y en la que tuve el honor de participar “La clausula suelo en los préstamos hipotecarios” (Editorial Bosch, 2014), haciendo un homenaje a una de las películas clave de la historia de la ciencia ficción, Blade Runner, a través del título de la novela de Philip K. Dick en que se inspiró, está claro que nos ha tocado vivir un escenario —en cuanto a panorama bancario— que hace unos años resultaría poco imaginable.

En cuestión de un par de años –alguno más si entroncamos con la Ley 1/2013—se ha pasado de un escenario de sobreprotección de los acreedores financieros a otro bien distinto donde se ha reforzado muy notablemente a los deudores, en especial cuando estos resultan ser consumidores. 

Cierto es que una parte significativa de los litigios que los tribunales de orden civil han venido tramitando en los últimos tres o cuatro años han tenido mucho que ver con conductas inicuas por parte del sector bancario –una gran parte, de hecho—: preferentes, subordinadas, cláusulas suelo, IRPH, multidivisas, etc. Productos financieros muchos de ellos que, siendo lícitos en esencia y para determinados destinatarios, han sido defectuosamente comercializados. Ante una laxa supervisión no siempre imputable en exclusiva al sector bancario, se está llegando incluso a reclamar y conceder tutela a los consumidores en materia de asunción de responsabilidad por culpa in vigilando por la no expedición de avales de la Ley 57/1968, o su equivalente con la nueva normativa, la Ley 20/2015.

Ante la ausencia –o poca aplicabilidad—de soluciones normativas generales, la litigiosidad contra la banca se ha incrementado de manera exponencial. Sobre todo porque con la legalidad imperante es difícil no vencer las acciones entabladas a favor de consumidores frente a la banca, y cuando esta victoria es completa —teniendo por tal una estimación total o sustancial del suplico de una demanda—conlleva en la mayoría de los casos la condena en costas a favor del consumidor, costas de la que incluso se está beneficiando directamente el Estado vía impuestos.

Además, el horizonte que abre la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo en materia de cláusulas suelo hace presumir que o se vencen dificultades y se emplean mecanismos legislativos como se espera por la mayoría de los operadores jurídicos, o la litigiosidad va a pasar de lo difícilmente asumible a lo absolutamente intolerable para cualquier operador jurídico. No cabe ya más jugar con los tiempos, sobretodo porque muchas veces estrategias procesales dilatorias han resultado perjudiciales: piénsese en aquellas cláusulas suelo que han sido enjuiciadas meses después de su interposición pero con anterioridad a la citada sentencia que han sido –en contra del consumidor defectuosamente informado— más beneficiosas para las entidades bancarias que aquellas otras que se dictarán en lo sucesivo esperando el día del juicio. 

Así las cosas, queda claro que la ya debilitada imagen de la banca se encuentra mermada más incluso que su situación real y económica—.  No será extraño que los márgenes de beneficios que la litigiosidad —en muchos casos provocada por la falta de diligencia, en otros no tanto— ha reducido resulten ampliados –además de con los severos ajustes al sector —encareciendo el producto final—. Así,  diferenciales más gravosos en los préstamos hipotecarios, incrementos de comisiones, etc. van a contribuir también a sanear los balances de las entidades. Así que como dije a principios de año, saldremos perdiendo todos. 

En el ámbito concursal la situación no es distinta. En esta vorágine de litigios, normas con escasas vacatio legis, doctrina jurisprudencial mutable, enmiendas al Tribunal Supremo, etc., se han dictado a lo largo del año 2015 en materia concursal las reformas propiciadas por las Leyes 9/2015 de 25 de mayo y 25/2015 de 28 de junio. Estas normas incluyen una serie de menciones que han podido pasar desapercibidas para el común de los operadores jurídicos —no así para despachos especializados que matizan el severo régimen que las reformas de 2014 propiciaron— y que tienden a facilitar que aquellas entidades que se han visto arrastradas a reclamar sus créditos en el concurso puedan, cediendo un ápice sobre el papel, salvar los muebles y, de paso, seguir contribuyendo a la actividad productiva.

La primera de estas menciones tiene que ver con que no todos los créditos con garantía hipotecaria puedan ser invulnerables a los efectos de quita y espera dentro del concurso de acreedores, como hasta ahora lo eran. Dicho sea sin utilizar muchos tecnicismos, puede que no todo lo garantizado por hipoteca resulte más rentable ejecutarlo separadamente —recuperando unos valores que en ocasiones no son sino ficticios— sino que ni siquiera pueden resultar contabilizados en su totalidad. Por el contrario, se limita esta protección a un porcentaje elevado (90%) respecto del valor de la garantía que se calcula en relación al valor razonable del inmueble hipotecado, razonabilidad que la da una tasación por entidad homologada, salvo excepciones.

La parte no cubierta por ese valor de garantía estará sometida a quitas y esperas en los convenios, fomentándose incluso el apoyo a los mismos por la totalidad de los créditos reconocidos en un camino con vuelta atrás si el convenio es incumplido, ya que ante el incumplimiento del convenio aquel acreedor que haya apoyado con sus créditos garantizados con hipoteca podrá ejecutar singularmente, circunstancia que estaría vedada en otro caso.

La segunda y más importante de estas menciones es que la calificación de los créditos sólo afecta a escenarios de convenio, ya que en fase de liquidación —y siempre que se haya ejecutado singularmente, según la doctrina jurisprudencial imperante— el  acreedor hipotecario tiene derecho a hacer suya toda la deuda originaria, sea cual sea la interpretación que respecto de este concepto jurídico indeterminado de la jurisprudencia. 

En conclusión, resulta razonable interpretar que un tratamiento proclive a mantener la actividad económica y fomentar la no ejecución temprana de créditos hipotecarios respecto de empresas en concurso puede resultar mucho más beneficiosa a corto, medio y largo plazo para las entidades financieras. A mi entender,  lo sería incluso teniendo en cuenta a futuro los principios sui generis de valoración contable de las entidades bancarias, atendidos los criterios de contabilización de activos y garantías, si consiguen depurar sus balances eliminando los créditos fallidos de sus activos mediante la aprobación de convenios. 

Así pues, no olvidemos que el sector financiero tiene por objeto esencial precisamente favorecer con su negocio primario el del resto del sector productivo de la sociedad actuando como intermediario entre ofertantes y demandantes de fondos. Si olvidamos este presupuesto, si las entidades se centran en diluir pérdidas asumidas en su función crediticia mediante artificios contables, concentrando la parte del león de su beneficio en la siempre ¿segura? deuda pública todo el sistema de la banca tradicional que tiene mucho que aportar a la sociedad se habrá diluido en unas décadas. 

Like tears in rain.

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